1. 请简要概述我国证据历史的发展阶段 急急急
随人类社会的漫长发展，证据制度亦相应发展变化，大体经历了三个阶段：
第一阶段，神示证据制度，有的叫神明裁判。在原始社会末期、奴隶社会和封建社会前期，生产力水平低下，与当时的控诉(弹劾)式诉讼制度相适用，“神示”成为人类历史最早的原始证据制度。主要特征是，以神的启示来判断诉讼中的是非曲直。其方法有灼铁法、沸汤法、决斗法、抽签法、卜筮法等等。信奉神灵、畏惧神灵是神示证据制度的鲜明特征。
第二阶段，法定证据制度，又称形式证据制度。在封建社会，与当时的纠问式诉讼制度相适用，法定证据制度成为比较通行的证据制度。主要特征是，由法律预先机械规定证据的采集、证据的可靠性和证明力等各项形式规则，不需分析判断证据本身的真实情况如何。只需按法律规定的各种证据可靠性的百分比，机械计算就行。证据被分为完全的、不完全的、不太完全的、多半完全的等几类。几个不完全的证据相加，可以构成一个完全的证据。被告人的供述，不管是自动供述，还是刑讯逼供，只要是亲口供述．就可以采用。
我国封建社会诉讼的主要方式是主审裁断，辅之以刑讯逼供的口供至上法定证据制度。刑讯逼供的条件、程序、工具等都由法律规定，刑讯工具通常是法定规格的“杖”。法定证据制度对证据的形式要求比较周到，在一定程度上限制了主审的专横武断，比神示证据制度进了一大步。但是，这种客观公正的虚象，使得有罪推定、屈打成招的恐怖手段普遍地合法化。
第三阶段，自由心证证据制度，又称内心确信证据制度。在资本主义社会，与辩论式的诉讼制度相适用，自由心证证据制度取代了封建社会通行的法定证据制度。法律不预先机械规定证据的采集、证据的可靠性和证明力等标准，由裁判者根据案件审判情况，结合法律素养、法庭经验和心理良知，通过内心确信去自由判断、查明事实。自由心证原则最先由法国于1791年的制宪会议通过，并于1808年写入《刑事诉讼法典》。其后，被大陆法系国家普遍采用，至今仍然有效。有些国家对自由心证的形成规定了若干奈件的限制。英美法系国家在证据规则上，没有自由心证(或内心确信)术语，但实际上实行由一系列判例形成的形式证据规则与自由心证相结合的原则。我国的北洋政府和民国政府亦采用自由心证原则。自由心证证据制度体现出人道主义精神和法律面前人人平等原则，使与检控权相抗衡的辩护权得到加强，具有民主性和文明性，比较符合程序正义和实体正义的要求。但是，对裁判者的素质要求比较高。否则，会为随心所欲的“内心确信”提供合法依据。
证据制度与诉讼制度具有同样久远的历史，但至今仍有不少理论问题和实践问题难以解决。特别是我国加入WT0后社会主义市场经济环境中的行政证据问题，是一个非常棘手的新课题。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》没有采用法定证据制度．而是倾向于自由心证制度。但是，这种自由心证不是随心所欲，而是采纳现代理论研究成果和WTO的现代法治与正当程序观念，规定了比较完善和比较严格的规则作为保障。这种现代自由心证与预定规则相结合的证据原则，无疑也是工商行政管理执法的证据原则。
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2. 证据法简答题：法定证据制度的历史评价
(一)法定证据制度的概念
所谓法定证据制度,又称为形式证据制度,是法律根据证据的不同形式,预先规定了各种证据的证明力和评断标准,法官必须据此作出判决的一种证据制度.
(二)法定证据制度的内容(基本规则):
法律预先规定了证据的形式,根据证据的形式规定了各种证据的证明力和判断证据的规则.
第一,被告人的口供(自白)
第二,证人证言
1.有了完整的证明就必须做出判决,没有完整的证明就不能做出判决.
2,最好的完整证明是两个可靠的证人,其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明.
3,无论多么可靠,一个证人证言只能构成1/2的证明,而且其本身永远不足以作为判决的依据
4,如果除证人证言外还有一个1/2的证明,那就足以作为判决的依据.
5,与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是1/4的证明,而受到对方有效质疑的证据的证明力减半.
6.任何两个1/2的证明相加都可以构成完整的证明;任何两个1/4的证明或者四个1/8的证明相加都可以构成半个证明.
第三,书证
(三)法定证据制度产生的历史条件
1.法定证据制度的出现是人类文化科学的发展对司法经验总结的结果,法定证据制度与当时的政治斗争形势联系在一起,是中央集权君主制的产物.
2,等级制度是法定证据制度产生的社会原因.
3,崇拜权威的思潮是法定证据制度产生的文化原因.
(四)对法定证据制度的评价
作为司法证明的基本模式之一,既有优点也有缺点.作为一种极端的法定证明模式,其缺点表现得尤为突出:
优点:
(1)这种证明模式有助于提高司法裁决得规范性
(2)这种证明模式有助于提高司法裁决的可预见性
因为诉讼中的规则是具体明确的,人们知晓的,所以人们能事前预见到结果.
(3)这种证明模式有助于提高司法裁决的权威性
2.缺点:
(1)这种证据制度在运用证据问题上过于死板,缺少灵活性.
(2)这种证据制度容易导致刑讯逼供的泛滥.
3. 简述从侦查讯问的历史演变应该获得哪些有益的启示
【中文名】：侦查
【解 释】：侦查是指刑事诉讼中的检察院、公安等机关为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。一般从立案开始，到案件作出是否移送起诉的决定时止。
【外文名】：investigation
【作 用】：取保候审、监视居住等
【理 解】：
（一）只有法定的侦查机关才有侦查权
（二）侦查的客体是刑事案件
（三）侦查活动的内容
（四）侦查的目的具有多层次性
（五）侦查是一种法定的行为活动
【构成要素】：
1.主体。侦查是具有特定主体资格的机构和人员的活动，这种特定的主体资格由法律来规定和认可。在我国，能够进行侦查的机关只能是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门，其他任何机关、团体或者公民个人都无权行使侦查权。
2·对象。侦查只能针对刑事犯罪案件，没有刑事案件，就没有侦查活动，这些刑事犯罪是指除人民法院直接受理的自诉犯罪案件以外的所有刑事案件。
3·中介。侦查中介是指联结侦查主体和侦查对象的侦查行为，即指侦查的各种措施、手段和方式，包括公开的和秘密的两种手段，并对犯罪嫌疑人采取限制人身自由的强制措施。这些手段和方式同一般性的调查工作是有原则区别的。
4·依据。侦查是查破刑事案件的诉讼活动，必须依法进行。侦查中采取的侦查措施有的是《刑事诉讼法》明确规定的，有的是由侦查机关根据国家法律法规的精神制定的。采取任何侦查措施，或进行任何侦查活动，不论是公开的，还是秘密的，都必须依法进行，绝不能自作主张、为所欲为。 5·侦查的目的。侦查的目的，就是通过侦查破案，及时查明犯罪事实，收集犯罪证据，揭露、证实、防范和打击犯罪分子的各种破坏活动，维护社会稳定。
综上所述，参考《刑事诉讼法》关于“侦查”的规定，可以把侦在的概念定义为：侦查是指法定的机关在办理刑事案件过程中，为了收集犯罪证据、缉捕犯罪嫌疑人、揭露和证实犯罪而依法实施的专门调查工作和有关的强制性措施。
4. 20世纪以来中国在社会调查方面的发展历程
一直以来，对于中国近代社会科学的兴起，我们一直从近代社会科学中国社会剧变和思想文化转型，或西方社会科学输入影响来解读。
近日
，来自史学界的新的声音是，作为中国由传统走向现代在学术领域的反映，清末民国时期蓬勃而兴的社会调查运动在一定程度上促使近代中国社会科学兴起。本报及时将史学界声音刊发出来，以飨读者。
作为一种社会研究的技术方法，社会调查对于近代中国社会科学的“中国化”或者社会学的“本土化”进程，发挥了不可替代的关键性作用。
用今天的眼光来看，虽然社会调查无论是对于学术研究还是国家建设，仍是需要大力践行的事情，毕竟已经司空见惯，基本上是一种常规化的研究手段和技术。然而当初它在中国的兴起，在中国的发展，乃至在20世纪二三十年代蔚然而成一种引人注目的“中国社会调查运动”，却是中国社会生活和思想文化领域里破天荒的新事物。那一时期被誉为对这一运动“鼓吹最力工作最久的一员勇将”——李景汉先生，曾经非常自信地把它称之为一场“真正的革命”，认为社会调查，“是以有系统的方法从根本上来革命”，“是要实现以科学的程序改造未来的社会，是为建设新中国的一个重要工具，是为中国民族找出路的前部先锋”。（《社会调查在今日中国之需要》，《清华周刊》第38卷第7、8期合刊，1932年11月21日）
推动中国由传统走向现代
对于李景汉的这一判断，我们只有把它放在近代中国社会剧变和思想文化转型的历史脉络之中才能真正地去理解。鸦片战争以来，面对由不断的外力冲击而造成的“三千年未有之变局”，一向以“中庸”自许的国人，却偏偏要在势若水火、互不相容的对立的两极之间走起钢丝来。民国时期另一位著名的致力于社会调查的社会学家陶孟和先生这样说道：“从前我国的士大夫，向来抱著半部论语治天下的态度，对于现实的社会状况毫不注意，只以模仿古人为能事。等到西洋的炮火惊醒了这迷梦，又完全拜倒在西洋文明之下。（《定县社会概况调查·陶序》）也就是说，不管是顽固的复古主义者，还是主张全盘西化的拿来主义者，他们在讨论国是之时，都把真实的国情抛到了九霄云外。更有一班激进者，举凡中国固有的一切，无不置于打倒之列。但是光是打倒一切而不是同时致力于建设工作，结果只能是，“有打而不倒者，有不打而自倒者，有打倒而又起者”，一切依然如故，甚至更加鸡犬不宁。当然，李景汉并不是不主张“打倒”的复旧者，而只是认为，“打倒之主意既经拿定，不打则已，苟其打之，必使其一打而准倒；且首先研究打倒后之替代物为何，否则且慢打倒”。而要做到这一点，亦即找到一条有效的民族自救的出路，“必先根本了解中国国家本身的内容”，“必先从社会调查入手”，否则，要“以他国的方法解决我国的社会问题”，只能是“穿洋靴于缠足”，不伦不类了。显而易见，清末民国时期中国一部分知识分子之大力鼓吹和倡导社会调查，正是中国从传统走向现代这一激荡人心的转型过程在学术领域的反映，或者说是国人的认知观念对社会剧变的一种反应，而且在很大程度上，也是对此前已然发生的种种现代化努力的一种深刻的反思，因而这一时期的社会调查，理所当然是当时蓬勃而起的改造中国的社会运动的一部分。
推动社会科学的“中国化”
作为一种社会研究的技术方法，社会调查在民国时期，也并不只是服务于社会改良、社会建设和社会革命的实用性工具，它对于近代中国社会科学的“中国化”或者社会学的“本土化”进程，也发挥了不可替代的关键性作用。即便是当时极力反对那种“专门磨刀而不切肉”、“为调查而调查”的纯学理式研究的李景汉，其调查的目标，除了随时应付现实需要之外，亦不曾忘怀“能在社会科学上有相当的贡献”。（《定县社会概括调查·序言》）这样的贡献大致表现在如下四个方面：
其一是“事实”与数据的生产与保存。这样的“事实”，既不是那些经过时间的冲刷而无意识遗存下来的零散的记载、片段的回忆或个别的案例，亦非对现实社会问题和社会现象猎奇式的报道或走马观花式的表象叙述，同样，这样的“数据”也不是对那些靠漫无边际搜集而来的案例作极不完整的归总，更不是凭官样文章、敷衍塞责而产生的虚假数字，它们大都是当时的社会学、人类学、经济学、人口学、民俗学等等社会科学学者，经过周密的问卷调查或深入的田野访谈（当时叫“实地研究”或“实地调查”），并经过系统的标准化的加工整理和综合性的量化分析之后才得到的结果。
5. 论述分析法学的历史发展和主要理论特征，并谈谈你对分析法学在当前立法活动中价值的理解
中华文明源远流长，几千年的古代史与不到两百年的近现代史，两相对比使得当代法制建设和法学研究中的“历史”问题和“历史”方法，有着更复杂的含义。历史分析不仅仅是向后看的问题，还有一个看得远与近的问题。
（一）有年轻的宪法学者在他的关于宪法哲学的理论体系建构中，在“宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫的列举了“历史方法”，“既然宪法是历史的产物，是人类文化积淀和蒸馏的结晶，而人类文化是连续不断的，那么，要了解当前的宪法制度，就必须寻本溯源，探索其产生和成长的过程，做到‘知其然且知其所以然’，而后对于宪法制度的含义，方可以有较清澈的认识，这是把握宪法本质及其发展规律，进一步审省宪法得失和促进宪法发展的基础性条件。”[19]这里的历史显然是“大历史”，中西古今囊括无遗，他所使用的“历史”与广义的“文化”几乎是同义词。“文化有广狭义，广义文化可分为三个层次：表层的器物文化；中层的制度文化；深层的精神文化，乃文化的狭义，专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”事实上只是强调宪法学研究中应该坚持历史主义原则，这与其他社会科学研究坚持历史主义原则没有什么不同。这个层面的历史分析体现出来的是宪法学与其他社会科学的共性而非特殊性。
对宪法问题作宏大叙事的历史分析，是当前我国理论宪法学领域“历史分析方法”的一般性特点。[21]不仅宪法观念与宪法文化的研究如此，即使是表面上具有实证主义法学特征的对宪法学基本范畴的语源学探讨，也往往会陷入到历史的宏大叙事中。以对“宪法”的语义分析为例，[22]首先人们指出：“尽管古代的中国和西方都曾有‘宪法’这一词语，但他们的涵义却与现代的‘宪法’迥然不同”，接着人们就分别介绍宪法在中国和西方的词义演变，最后作为结论人们会指出“古代西方的宪法往往侧重于组织方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意。”如果仅仅是为了说明近代以前“constitution”或“宪法”都没有现代的根本法的含义，人们就没有必要作这种包含古今与中西的对比。结合教课书知识体系中接下来必不可少的“宪法的历史发展部分”，这样的知识内容显然是为“宪法产生的条件”这样的问题，提供历史的铺垫。“宪法何以产生于西方？”“古代中国为什么没有宪法？”“为什么在19世纪末宪法被引进到了中国？”“宪法在中国遭遇到了什么样的历史境遇？”等问题是这一分析进路所隐含的带有根本性的问题意识。
这是一种宏观的、可以依研究者的兴趣无限向后追述的、跨文化的历史观。就历史资料而言，人们关注的主要是政治、经济、文化的一般背景性资料[23]，这部分资料并非宪法学的专业性资料，宪法学者只需要借用历史学的或政治经济学的研究成果就可以了，具有明显的“拿来主义”色彩。这部分资料使用的越多，宪法学独立的学科地位的表现就越差。
（二）当今中国宪法对于制度的历史分析，可以算是一种“中观的”的历史观。追溯年限西方基本以18世纪为限，中国基本以19世纪中后期为限，由于涉及到制度的性质转变问题，当代中国的许多重要的宪法制度，都只能追溯到20世纪30或40年代。所使用的资料也基本上是与特定制度形式直接相关的，较少的涉及到观念与文化问题。对于制度作历史分析的目的，主要是为了理清制度的历史发展脉络，寻求现有制度的历史合理性，而不是为了发现用于处理宪法纠纷的制度惯例，即是以理论为指向的，而不是以实践为指向的。
认真分析当今主流宪法学对于宪法制度的分析可以发现，对于制度的研究在逻辑结构上基本上由四部分组成，即制度概念、历史发展、制度内容、制度完善，这主要是教科书的制度分析模式，因为教科书与学术专著的目的不同，教科书主要致力于教给学生系统和完整的知识，致力于对学生进行思维方式的训练，因此教科书的制度论证模式可以看作是通用的具有共识性的制度论证模式。我们以教科书对于人民代表大会制度的研究为例。许崇德教授主编的21世纪法学系列教材《宪法》就对人民代表大会制度基本上分成四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度的概念”（概念）；“二、人民代表大会制度的历史发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（内容）；“四、加强和完善人民代表大会制”（完善）。[24]这四部分的内容分别承担了制度性质、历史合理性、政治合理性（其中包括规范性）、实效性的论证。其他如选举制度、国家结构形式、政党制度、民族区域自治制度等也基本上按照这一逻辑顺序论述。对历史合理性的论证紧随制度的性质界定之后，表明历史合理性的论证具有统帅作用。宪法教科书之所以热衷于对制度的历史合理性的探究，是受到马克思唯物史观的深刻影响，马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段适应的生产关系，这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”[25]这是马克思历史唯物主义的本质内涵，马克思认为：“现代历史著述方面的一切真正进步，都是当历史学家从政治形式的外表深入到社会生活深处时才取得的。”（《马克思恩格斯全集》第12卷，第450页）在宪政制度的研究中，人们基于唯物史观的基本原理确信：一个制度如果在特定的物质生活条件下产生并随着物质生活条件的变化而发展至今，这个制度也就具有了最根本的合理性，因此，追究观念与制度的历史基础和历史合理性成为了一种基本的思维定势，甚至在某种程度上取代了对制度本身的规范结构和逻辑结构的合理性探究。宪法学目前的知识体系对制度的规范和逻辑分析不足已证明了这一点。唯物史观虽然历久弥新具有强大的生命力，但作为一种哲学世界观和方法论，显然不能取代对制度本身的规范和逻辑分析。
对宪政制度产生的社会条件和发展脉络的分析，对于制度本身而言是一种外在的分析，这种外在的分析所使用的材料对于其他社会科学和法学其他领域是开放的，宪法学既可以从其他领域中“拿来”，其他领域的研究也可以简单的“拿去”。理论宪法学领域的历史分析尽管也可以是建立在严格的历史资料的搜集和整理基础之上的，但资料的取舍往往依研究者及其目的而定。各种形态的历史资料都有可能使用，观念的历史、制度的历史；古代史与近代史；整体的历史与专门的历史都可能交织在一起。历史的确定性有时模糊了，取而代之的是传统的流变与文化的抽象。这样的历史分析正越来越转向历史社会学的分析。历史分析方法在这一层面的使用，仍然无功于宪法学独立的学科地位的形成。
对制度的历史分析还可以围绕特定制度的规范结构和内在运行方式来进行，这种分析具有较强的专业性，相比较而言无法直接向其他社会科学领域开放，因而有利于宪法学独立学科地位的形成，然而目前这方面的研究相对缺乏，以国家结构形式的研究为例，对于我国为什么要采用单一制的国家结构形式，基本的原因有三个，即“长期实行单一制的历史传统”、“民族分布和民族成份状况”、“融洽的民族关系”[26]，这三个方面其实都是外在于单一制的“社会物质生活条件”，但对于国家结构形式所实质涉及的中央与地方的权力关系问题，却没有真正的研究。
可见，对于制度的历史分析既有无法与其他学科相区别的非特定性的方面，也有具体的历史分析方法使用不足的方面。
（三）在应用宪法学领域，“历史”的含义是基本上确切而明白的，主要指的是客观的历史事实、惯例、习惯性解释、确实可循的立法资料等。
宪法与其他法律不同，宪法中任何一个条文的解释都可能涉及重大的社会利益，任何能够称之为宪法冲突的事件都具有重大的社会影响。宪法与其他普通法律相比应该具有更大的确定性、普遍性和稳定性。宪法的适用机关在运用宪法解决社会冲突时，应该以具有确定性的客观资料为基础。在成文宪法国家，“宪法原意”基本上只能通过立法准备资料来加以分析，这里面的“历史”便是立法准备资料。有时它也指的是惯例或习惯性解释。[27]
在一般意义上，宪法的适用主要指的是宪法的司法适用，这一层面的历史分析方法乃是一种司法方法，在成熟的宪政国家，这一方法的运用尽管还有争议，但已相当成熟。在美国有法官极力主张根据历史来理解宪法条文。宣称“其含义如此依赖于历史，以至定义反而成了累赘。法官适用宪法必须受制于这些历史。”[28]我国宪法缺乏司法适用性，宪法操作技术的发展缺乏强大的实践动力。历史分析目前所能见到的实践，基本上局限于立法机关对于制宪原意的分析，人们通常认为宪法草案或宪法修正案草案的《说明》应该是被参照的立法准备材料。
宪法操作层面的历史分析所奉行的是一种“微观”的历史观，强调资料本身的客观性。
以宪法规范的解释为目的的历史分析方法被视为宪法学的特定方法，这时历史分析方法的使用，有助于保持宪法学独立的学科地位。但与其他宪法解释方法相比，历史解释所占有的比重并不大，因此也有人指出对于法官们来说，“虽然在宪法解释中参考的历史资料很丰富，但只要他有碍于法院保护现实的价值和利益，就几乎会被忽略或轻视。”[29]
三、历史分析方法的缺陷
罗斯科·庞德在全面批判历史法学派的《法律史解释》一书中写道：“要理解19世纪历史学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法关于制定成文宪法的观念以及狂妄无视传统政治制度和法国大革命时代特定时空下的条件的做法；二是背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。”[30]
他还转述了法官霍姆斯对历史法学派痼疾的揭露：“第一，它不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素；第二，它对法律的改进总是持否定态度；第三，它还根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或已然成为历史原则的一部分，在今天也必定是一项适当的甚或是必要的行为规则。”[31]
由于历史法学派认为法律是发现而不是制定的，把历史作为“支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。”[32]也就是将历史分析方法作了极端化的运用，因此，历史法学派在长期的历史发展中也就包含了不可避免的缺陷，最终被其他学派所取代。
唯物史观与历史法学派的历史观在哲学立场上根本不同，但即使是唯物史观指导之下的历史分析方法在宪法学研究中被过度使用也会带来不可避免的缺陷。
其一，对于制度合理性的论证过分地依赖历史合理性，客观上减低了人们对于制度的价值目标的关注，帮助人们绕过了一些价值难题，但也因此使宪法学在价值问题上较为模糊。
自由、平等、法治、人权等价值目标是近现代各国的宪政制度共同关注的，但显而易见，人们对上述价值的理解不同，为实现上述价值而设计的各类制度的具体细节也不同。宪法规范内在地包含人们的价值选择，宪政制度的发展应该以这些价值目标为标准并服务于这些价值目标的实现。对于中国的宪政建设而言，由于具有长期的借鉴与移植的历史，如何进行价值选择和如何面对价值冲突，更是一个不容回避的价值难题。
历史分析方法强调资料的真实可靠，客观上是一种实证分析的方法，而实证分析的方法在价值问题上基本上是中立或主张价值多元的。运用实证分析方法对制度进行研究是为了弄清楚制度是什么，而不是制度应当是什么。正如我们在上文所提到的，历史分析方法着重对制度的历史合理性的论证，从有关制度研究的客观结果上来看，就是通过对制度的外部条件的实证分析，取代对制度本身的价值判断。因此，我们所看到的关于人民代表大会制度的研究，主要集中在符合中国的国情和适应国家性质的简单判断上，至于这一制度内的国家权力分配和运行原则、主权与人权的关系、代表与选民的关系等具有较多价值内涵的问题的研究不是含混其辞便是根本没有。历史分析使人们摆脱了价值上的困扰，但也因此降低了宪法学的理论价值。
有学者在批判中国宪法学方法论的总体取向时指出：“在新中国的宪法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”不仅如此“西方传统的法律实证主义早已经再H·凯尔森的纯粹法学上得到极其重要的发展，而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套‘纯粹’的规范科学，精微缜密的宪法解释学也尚未成就。”[
6. 社会调查学的发展历史
一直以来，对于中国近代社会科学的兴起，我们一直从近代社会科学中国社会剧变和思想文化转型，或西方社会科学输入影响来解读。
近日
，来自史学界的新的声音是，作为中国由传统走向现代在学术领域的反映，清末民国时期蓬勃而兴的社会调查运动在一定程度上促使近代中国社会科学兴起。本报及时将史学界声音刊发出来，以飨读者。
作为一种社会研究的技术方法，社会调查对于近代中国社会科学的“中国化”或者社会学的“本土化”进程，发挥了不可替代的关键性作用。
用今天的眼光来看，虽然社会调查无论是对于学术研究还是国家建设，仍是需要大力践行的事情，毕竟已经司空见惯，基本上是一种常规化的研究手段和技术。然而当初它在中国的兴起，在中国的发展，乃至在20世纪二三十年代蔚然而成一种引人注目的“中国社会调查运动”，却是中国社会生活和思想文化领域里破天荒的新事物。那一时期被誉为对这一运动“鼓吹最力工作最久的一员勇将”——李景汉先生，曾经非常自信地把它称之为一场“真正的革命”，认为社会调查，“是以有系统的方法从根本上来革命”，“是要实现以科学的程序改造未来的社会，是为建设新中国的一个重要工具，是为中国民族找出路的前部先锋”。（《社会调查在今日中国之需要》，《清华周刊》第38卷第7、8期合刊，1932年11月21日）
推动中国由传统走向现代
对于李景汉的这一判断，我们只有把它放在近代中国社会剧变和思想文化转型的历史脉络之中才能真正地去理解。鸦片战争以来，面对由不断的外力冲击而造成的“三千年未有之变局”，一向以“中庸”自许的国人，却偏偏要在势若水火、互不相容的对立的两极之间走起钢丝来。民国时期另一位著名的致力于社会调查的社会学家陶孟和先生这样说道：“从前我国的士大夫，向来抱著半部论语治天下的态度，对于现实的社会状况毫不注意，只以模仿古人为能事。等到西洋的炮火惊醒了这迷梦，又完全拜倒在西洋文明之下。（《定县社会概况调查·陶序》）也就是说，不管是顽固的复古主义者，还是主张全盘西化的拿来主义者，他们在讨论国是之时，都把真实的国情抛到了九霄云外。更有一班激进者，举凡中国固有的一切，无不置于打倒之列。但是光是打倒一切而不是同时致力于建设工作，结果只能是，“有打而不倒者，有不打而自倒者，有打倒而又起者”，一切依然如故，甚至更加鸡犬不宁。当然，李景汉并不是不主张“打倒”的复旧者，而只是认为，“打倒之主意既经拿定，不打则已，苟其打之，必使其一打而准倒；且首先研究打倒后之替代物为何，否则且慢打倒”。而要做到这一点，亦即找到一条有效的民族自救的出路，“必先根本了解中国国家本身的内容”，“必先从社会调查入手”，否则，要“以他国的方法解决我国的社会问题”，只能是“穿洋靴于缠足”，不伦不类了。显而易见，清末民国时期中国一部分知识分子之大力鼓吹和倡导社会调查，正是中国从传统走向现代这一激荡人心的转型过程在学术领域的反映，或者说是国人的认知观念对社会剧变的一种反应，而且在很大程度上，也是对此前已然发生的种种现代化努力的一种深刻的反思，因而这一时期的社会调查，理所当然是当时蓬勃而起的改造中国的社会运动的一部分。
推动社会科学的“中国化”
作为一种社会研究的技术方法，社会调查在民国时期，也并不只是服务于社会改良、社会建设和社会革命的实用性工具，它对于近代中国社会科学的“中国化”或者社会学的“本土化”进程，也发挥了不可替代的关键性作用。即便是当时极力反对那种“专门磨刀而不切肉”、“为调查而调查”的纯学理式研究的李景汉，其调查的目标，除了随时应付现实需要之外，亦不曾忘怀“能在社会科学上有相当的贡献”。（《定县社会概括调查·序言》）这样的贡献大致表现在如下四个方面：
其一是“事实”与数据的生产与保存。这样的“事实”，既不是那些经过时间的冲刷而无意识遗存下来的零散的记载、片段的回忆或个别的案例，亦非对现实社会问题和社会现象猎奇式的报道或走马观花式的表象叙述，同样，这样的“数据”也不是对那些靠漫无边际搜集而来的案例作极不完整的归总，更不是凭官样文章、敷衍塞责而产生的虚假数字，它们大都是当时的社会学、人类学、经济学、人口学、民俗学等等社会科学学者，经过周密的问卷调查或深入的田野访谈（当时叫“实地研究”或“实地调查”），并经过系统的标准化的加工整理和综合性的量化分析之后才得到的结果。在不少学者的眼中，这显然不是所谓的第一手的原始资料，然而纵观宇内，我们又何曾能够找到没有人工斧凿痕迹的“原生态”资料呢？相反，这些调查者在向社会公布其发掘的事实和数据时，每每对调查的范围、过程、方法和局限都要做出比较清楚的交代，这就使得利用者可以借此对调查者的描述或分析之可靠与否和适用范围做出自己的判断。我们认为，这样一种系统的资料，远比堆积式的案例举隅来得真实。
其二是理论上的探索和创新。民国时期的社会调查者之欲贡献于社会科学的“中国化”，除了提供“赤裸裸的事实”——用李景汉的话来说，就是“好像矿工把山间一块一块的矿石开出来送给化验师去化炼”——之外，当然还有更大的雄心，那就是通过理论与调查之间的反复互动，从大量的事实之中提炼出新的概念，并把若干新的概念密切联系起来，组成一个概念体系或“概念格局”（Conceptual Scheme），进而达致对社会共相或社会整体的认识。这就涉及到了民国社会调查运动演进过程之中所谓“社会调查”与“社会学的调查”（或“社区研究”）这两大学派之间的争论，也体现了民国社会调查的演进方向与趋势，即从统计型的“社会调查”到民族志式的“社会学的调查”（实即人类学调查）的转变。
清末北京街景
1939年康定的一位小活佛
20世纪初祖孙三代的合影
1935年南京金陵女子文理学院校园即景
1890年前后上海的一条商业街
1940年代，费孝通先生在《禄村农田》的导论中回顾自己从事社会调查的经历时，对其早年的研究工作如《花蓝瑶社会组织》、《江村经济》作了一次“痛苦”的反省，认为那个时候“极力避免理论上的发挥”，“主张调查者不要带任何理论下乡，最好让自己像一卷照相的底片，由外界事实自动地在上射影”，结果不仅“埋没了许多颇有意义的发现”，而且因为“在实地调查时没有理论做导线，所得到的材料是零星的，没有意义的”。经过这两次实地研究的磨练，费孝通吸取教训，幡然改辙，按照英国著名的社会人类学家布朗的指引，舍弃那种“只是某一人群社会生活的闻见的搜集”的“社会调查”，而走向“社会学的调查”或“社区研究”，即“依据某一部分事实的考察，来证验一套社会学理论或‘试用的假设’的”。事实上，此处既是费孝通对自身学术道路的反省，也是对当时以李景汉、陈达、卜凯等代表的注重数据统计的调查风格的批评。费的导师吴文藻也曾尖锐地指出，对社会调查与社会统计的注重，“本为科学进步极好的征象，不幸又有人误信‘科学即测量’者，甚至亦有误信‘在实地调查以前，脑中应只有一张白纸’，即为严守科学精神者。殊不知一切科学工作的进行，事前必须悬有一种可以运用的假设，假设与科学绝不可分；我们的立场是：以试用假设始，以实地证验终；理论符合事实，事实启发理论；必须理论与事实糅合在一起，获得一种新综合，而后现实的社会学才能植根于中国土壤之上，又必须有了本此眼光训练出来的独立的科学人材，来进行独立的科学研究，社会学才算彻底的中国化”。（商务印书馆《社会学丛刊》总序）来自同一阵营的另一位燕大学者赵承信，则把李景汉的定县调查不仅视为“只是一个以经济为主的统计报告而已”，更看成是一种“社会运动式的社会调查”，因此并非像调查者声称的那样仅是呈现“赤裸裸的事实”，不加任何解释，而实际上是以平教会（即“中华平民教育促进会”）认定的所谓中国乡村“愚”、“穷”、“弱”、“私”四大病为出发点的，是“结论先于调查，改良的方案也先于调查”。随着这样一种社会调查运动的扩散和由此促进的社会统计行为的“机关化”（即由政府机关接收最初由学者们倡导的搜集统计资料的工作），它的使命也告结束；从社会科学理论建设的角度来看，我们应该从对片段的社会问题的关注转向对社会整体、社会变迁或社会过程的探讨，“去发现（人类社会）共同生活的原理原则”。（参见《社会调查与社区研究》，《社会学界》第九卷，1936年）
平心而论，社区研究派对李景汉等人的批评，虽不无道理，却也有偏颇之处。李景汉之所以在《定县社会概况调查》中偏重于事实的呈现，一方面是考虑到材料太多、篇幅太长，另一方面则是调查工作仍在继续进行，希望等到各项问题有了彻底的调查以后，再加以“详细的解释和相当的结论”。而且就像社区研究派自视为一种客观的“自然科学上的实验法”一样，李景汉亦同样将用统计的方法、图表的方式反映社会状况，看做是“科学的态度，客观的方法”，而非“主观的描写”。（见《中国社会调查运动》，《社会学界》第一卷，1927年）两者孰是孰非，大约要看具体的情况而定。即便是进行社区研究，也离不开对统计手段的运用。早期统计型调查存在的一些问题，其根源似乎不是统计方法的运用，而可能是统计方法的不完善，抑或是自觉不自觉的理论前提有误。这一点对于人类学调查也是同样适用。至少在这一方面做得不仅不逊色，甚且有过之而无不及的中国共产党的乡村调查，其对中国农村社会的认识以及在此基础上提出的改造农村的道路，就与费孝通的研究结论大不相同，而后者与李景汉的看法在许多方面倒有异曲同工之处。事实上，已有学者指出，20世纪三四十年代力行社区研究的燕京学派，其最初的社会调查主要就是在与李景汉持同样主张的许仕廉的指导下进行的。因此，“社会调查”与“社区研究”之间的争论，与其说是社会调查的学派之争，毋宁说是反映了民国社会调查运动内在发展的趋势和动向。而且也正是这样的“学派之争”而非“门户之见”，才是中国社会科学“中国化”的内在动力之一。
与此相关的，便是第三个方面，即调查经验的积累和调查方法的改进与完善，或者可以说是中国特色的调查学的建立与发展。当时从事社会调查的学者无不深知，对社会进行调查要取得圆满的结果，是与被调查的社会本身有一个圆满的良性运行状态密不可分的，尤其是举办全国性的国情调查或人口普查——这也正是当时学者的最高目标，若非“政治之修明，法令之普遍，苛捐杂税之免除，土匪之肃清，不良军队之裁汰”，即令勉强实施，也是徒劳无益。但他们也同样明白，要建成这样的社会，又绝非一点一滴的改良可以一蹴而就。于是，他们便只好退而求其次，亦即选择某一村落或县份从事小范围的地区调查，是为“实验调查”。其目的，一则为正在兴起的社会科学研究提供可靠的素材，或为局部地区的社会建设提供政策建议，更重要的则是在调查的组织实施、调查的设计与规划、调查的方式与方法、调查资料的整理和分析等各个方面，发现问题，积累经验，从而使源自西方的现代社会调查更加适合中国社会的实际状况，建立起中国自己的社会调查体系，也为更大范围的国情普查或人口调查奠定方法论的基础。所以，翻阅当时的调查报告，我们往往会发现作者一般都在其开篇或结论处对整个调查过程作一番细致的交代，有时甚至到了不厌其烦的程度，更无论那些专门用来探讨调查理论、介绍实地调查经验的专著了。于是，我们发现，这些往往出于反对革命或对革命持保留态度的社会调查，最终并没有通过其所服务的社会改良活动，营造出一个适合社会调查的社会，但是在其所反对或质疑的革命终于打倒了一个旧社会之后，它们的成果又成为新中国社会建设的不可或缺的智力资源。1953年全国人口普查的成功就是最为典型的例子。费孝通先生在质疑土地革命的理论时运用社会调查提出的“乡村工业化”主张，不也一度成为中国农村走向现代化的最佳之路吗？或许，这就是历史的辩证法吧！
从这一角度来看，我们把民国时期的社会调查称之为近代中国的一场学术革命，或许并不过分，至少它也是这场学术革命的一部分。
现代社会调查的兴起与统计学在中国的发生
黄兴涛（中国人民大学清史研究所）：统计学的传入、兴起与现代社会调查在中国的发生、发展的关系太密切了。庚子事变以后，大批中国人到日本留学，通过他们，统计学知识大量输入到中国来，同时与新政改革相联系、相一致，在中国也逐步掀起了一股调查、统计的潮流。民国以后，西方的数理统计学派的著作、学术得到了广泛的传播，影响加大，对于30年代中国社会调查的高涨，影响非常直接。现代社会调查在中国兴起以后反过来对现代统计学在中国的成长有什么样的影响呢？我们看到统计学这样一个现代兴起的学问很多是直接吸收了西方的成果，与社会学的本土化自觉相比确实是做得很不够的。当时也有很多的中国人对统计学做出了贡献，但更多的是从数理统计、从数理方法上做的。从中国的社会调查出发得出一些结论的，我们目前掌握的还是很少。
社会调查与社会学的兴起
吕文浩（中国社科院近代史所）：社会调查与很多的社会科学门类都有关系，而与社会学的关系可能是一个很重要的组成部分。这里不能回避的就是前人的一些研究，比较有代表性的，一是1948年孙本文写的《当代中国社会学》，内有他对实地社会调查的一些基本的看法；还有一个就是1936年燕京大学刘育仁写的一篇学位论文，叫《中国社会调查运动》，对当时中国社会调查与社会学关系做了一些基本分析。
李章鹏（中国华侨华人历史研究所）：在社会学中国化的过程中，社会调查扮演了极为重要的角色，民国时期，中国社会学界逐渐把社会调查作为研究社会的一个基本方法，所取得的成果也十分可喜，其中一些成果的水平更是得到了国际学术界的认可。遗憾的是，对社会调查与社会学中国化关系的问题，学术界作专门研究的很少。
教育调查的兴起与近代教育变革
毕苑（中国社科院近代史所）：教育科学化是近代新教育发展的主要趋势和特点，其主要观点是认为教育是一门科学，应该用科学方法来研究，以求得精确的结果。这极大地触发了中国教育界人士从事教育测量和调查的热情，导致清末民国教育调查的兴起，调查结果反过来又影响了中国近代教育学科的建立，反映了近代教育告别传统“教化”，走向社会教育的历程。
农村经济调查热潮与农业经济学
郑清坡（河北大学人文学院）：从近代中国农村经济学的特征及其兴起发展的历程来看，因农村经济学应用的性质，必然要对农村进行调查以求得数据，并反施于农村改进。因此，农村经济调查的兴起发展实为近代中国农村经济学发展的基础。
社会调查影响民国时期经济学
梁捷（复旦大学经济学院）：“社会调查与近代社会科学兴起”两者之间到底是什么关系？表面上看起来，两者的发展在时间上具有同步性，也都是在辛亥革命以后，或者说在100年前左右中国开始逐渐形成自己的社会科学范式，包括社会学、经济学以及教育学等等。同时，也就是在100年前左右，中国才真正开始有自己数量上的统计和关于社会的调查。表面上看起来，两者确实有一个时间上的同步，但背后实际上有很微妙的关系。就是社会调查已经从方法上影响了我们对社会的经济知识、经济学的认识，这就是统计调查方法对民国时期经济学的意义。
我们知道中国很早以前就有自己的经济学和经济思想，但真正被大家认识到有经济学这样一个东西，也就是100年前左右的事情。我们明朝以后就有所谓的经世传统，整个有清一代也有一种很强有力的思想，也就是经世思想，最后被汇编成十几种《皇清经世文编》，但都不是真正意义上的经济学。之后经过传教士的译介，一直到严复翻译《原富》这本书并于1901年出版，中国人才开始认识经济学，这个社会科学的范式才逐渐形成，从传统的什么词章之学、考据之学慢慢剥离出来，成为一个独立的东西。但是刚刚开始认识经济学的时候，我们并没有相应的统计、调查资料，比如我们缺乏相应的人口调查资料，缺乏货币资料，缺乏当时刚刚兴起的当时中国工业情况的调查，也没有中国农业的调查。在缺乏这些具体数字、数据的情况下，经济思想要来指导这些具体的经济，那距离就会相差很远。
商事习惯调查运动与中国商法学的产生
王雪梅（四川师范大学历史系）：清末民初中国曾自上而下地在全国范围内展开了规模巨大的民事和商事习惯调查运动，研究成果很丰富，其中比较典型的是胡旭晟《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，还有张勤、毛蕾《清末各省调查局和修订法律馆的习惯调查》等等。另外还有商人自己组织的社会调查活动，由上海商务总会等发起，各埠商会也展开了商事习惯调查活动，并以此为基础，编成《商法调查案理由书》。此书的主要内容，以及其商事立法注重调查习惯的立法理念及立法方法等，对近代中国立法史、社会史等有着深远的影响。
《商法调查案理由书》内容包括各地商人对各地商事习惯的调查，再综合各个国家的一些习惯。此书的基本原则和理念是“比较各国”和“参酌习惯”，它的制定是中国商法发展史上的一件大事，标志着中国商法学的正式产生。1914年北京政府颁布的《公司条例》和《商人通例》均是由《商法调查案理由书》发展而来。
清末民国社会调查与现代法学
邱志红（北京师范大学历史学院）：从清末民国社会调查与现代社会科学兴起的角度，来考虑清末民国社会调查与现代法学之间的关系，是我一直考虑的问题。习惯调查对于司法的、立法的意义是显而易见的，据我所知，最早对习惯调查与现代法学关系进行论述的，是民国时期著名的法学家吴经熊在给前述严谔声之《上海商事惯例》的序文，文中曾详细论述了习惯调查与法学研究关系。
近代中国人口调查与人口学的建立
王大任（中国人民大学清史所）：《辛丑条约》签订以后，为了适应变化的形势，清朝政府加快了举办“新政”的速度，筹备立宪即为其中一项重要工作。而准确地了解国内的人口情况和实行完善的人口统计登记制度则是实行宪制选举的前提。清政府借助一些西方的人口统计理念和技术，由民政部拟定《调查户口章程》，这个章程就成为整体人口统计的政策上的基础。1912年民国刚成立时，国民政府似乎也进行过一次全国性的人口调查，俗称“民元人口调查”。经过长期不懈的探索和实践，近代中国的人口调查已经形成了比较先进的人口统计学理念和技术。
7. 简述调解制度的历史发展和运行机制
一、我国调解制度的历史沿革与发展
作为解决纠纷的一项制度，调解是中华民族横亘古今，最具有生命力，也最为世界所注目的法律传统。调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。明朝还在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。1911年，辛亥革命胜利后，孙中山先生开始全面引进西方法制，建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。
1956年，最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针；1964年，这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”。至此后很长一段时期，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向。在该政策指导下，一些法院片面追求调解率，以此作为考核法官办案质量高低的标准，由此产生了大量的强迫性调解案件。因此，1979年我国在起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”的原则做了修正，将“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足调解处理民事案件，将调解贯穿于审理的始终，在万不得已时才以判决结案。但是，该原则虽在用语上避开了“调解为主、审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主、和解优先的作法，在实践中仍存在着大量的盲目性追求调解率而所产生的强迫调解。
1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》。立法机关再度对调解原则进行修改，规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。同时，立法机关还将有关调解的规定从“普通程序”前移至“总则”部分，这样，既可以避免将调解误认为开庭前的一个必经程序，又表明调解适用于包括一、二审、再审在内的审判程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使这调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解的本质，同时，它否定了“着重调解”，纠正了调解与判决的关系。
近年来，随着民事审判方式改革的推进，全国法院调解结案率虽有所减少，但与判决结案相比，仍占相当比重。以笔者所在的D区人民法院2014年来说，共受理的民事案件共3703件，审结3694件，其中调解结案的2663件，占结案数的72.09%。可见，长期以来，我国的民事诉讼调解是人民法院解决当事人纠纷的一项十分重要的制度。
二、当前法院调解运行机制与伴随的问题
在目前，我国市场经济正以更快的速度向前发展，市场经济的本质特征是民主、自由、平等和独立，它强调分权、自治和权利的保障，要求国家尽可能地干预经济关系，充分地尊重私人间的合意和选择的自由，仅从宏观上调控经济的发展。市场经济的这一本质要求体现在民事诉讼结构中，就表现为法院应当充分尊重当事人的意愿，使当事人能够按照自己的利益要求决定自己的诉讼行为，而法院对当事人自由行使诉讼权利不予干预，更不能代替当事人去处分由当事人享有的自由权利。
事实上，近年来学术界对法院调解的质疑，也主要是围绕法院调解这种“裁判者进行调解”的地位展开的。因为，法官进行调解时主要身份应当是“调停者”但要始终把握这一身份是很难的。法官最终的裁决权，无疑是法院调解中对当事人的无形压力。司法实践中法官的“以判压调”、“以拖压调”、“以诱促调”、“强制调解”屡屡发生，使当事人难以行使处分权，有违自愿原则。更有甚者，法官也会先入为主，即在调解成立当事人拒绝签收调解书或法官调解方案不被接受情形下，法官也有可能依调解协议或调解方案判决，由此造成调判不分。
第三，调解原则的规定不尽合理。我国《民事诉讼法》第93条规定了诉讼调解必须遵循当事人自愿原则、事实清楚、分清事非的原则。制定事实清楚，分清是非原则的初衷是为了防止一些法官不重视案件基本事实的调查，在调解中无原则地“和稀泥”或对难以查清的案件执意调解的做法而制定的。但这是法院判决应遵循的原则，将其作为法院调解的原则与当事人的合意是相矛盾的。况且，我们现在的审判方式改革，强调的是职权主义和辩论主义相结合，要求法官在查明事实上追求的是法律事实而不是客观事实。这些都使产生这一原则的因素消失，所以该原则应当予以废除。
现代民事诉讼的一个显著的发展是当事人诉讼地位的提高及对法官的恣意和自由裁量权的限制。自愿原则作为法院调解的基本原则，本质就是尊重当事人对自主权利的支配，这样才能真正发挥合意解决纠纷的作用，否则强制或变相强制合意的调解就无法得到控制。而现在法院在调解上过于注重行政权力，为了完成调解率，为了大调解，有些时候不顾当事人是否自愿，都要调解。笔者感叹，为何现代法治社会，法官办案要受到如此多的规定限制？
第四，法院调解对程序、时限、适用规则等问题未作规定，法官在调解中的随意性过大。比如什么情况下构成“调解未达成协议”，什么情况下应当进入判决程序。缺乏这样的制度约束，就会造成在当事人已无调解意愿或无法达成协议的情况下，法官为了追求调解率，仍然强制当事人接受调解。法院调解作为一种制度，它的“意思自治”与“利益协调”的本质，要求调解不可能象审判那样具有严格的程序制约。但这并不意味着法院调解可以是法官随意性支配的过程，我国现行法院调解制度中缺乏程序、时限与适用规则的制约，事实上为法官的随意性留下过大的空间。
第五，法院内部的一些规定影响调解的适用。法院内部一些规定亦限制了调解的适用，如现在多数法院均规定了调解结案率、撤诉率、当庭宣判率、上诉维持率等考核指标，法官办案不得不为完成指标而调解，甚至有些无法调解的案件也强制调解，这些规定都会对法官办案的积极性产生影响。
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。
在实践中，合法原则与民事诉讼调解之间的冲突和在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化以及在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突。合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。
但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下等。我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。
为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。一定要进一步完善法律规定，充分发挥司法调解的功能作用，认真调处每一个民商事纠纷，最大限度地做到案结事了、胜败皆明、定分止争。
以上为有关论述，仅供参考，希望对您有所帮助
8. 论述证据规则
证据规则是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时所必须遵循的准则。它不是一般的原则和制度，而是诉讼实践中可以操作的尺度。长期以来，缺乏具体的、具有可操作性的证据规则，一直是我国刑事诉讼中的一个突出问题。因此，建立和完善我国的证据规则，对于保障刑事诉讼法的有效运作，保证诉讼的科学化和民主化，都具有十分重要的意义。
一、证据规则的历史发展
在人类社会的早期，由于认识能力的局限，判断证据主要使用神明裁判的方式。在这个阶段，审判不需要盘问证人、逼取口供或者提取物证，惟一的判断方法就是神的启示，所以这时的证明是没有任何规则可言的。
欧洲中世纪以后，法定证据制度代替了神示证据制度。法律明确规定了证据的判断标准，法官只能根据这些规则来判定案件事实。没有法律规定的证据，不能作出有罪宣告；如果具有一定的证据，不管审判者内心判断如何，都必须作出有罪判决。因此，这一时期是完全依赖证据规则认定证据的。
十三世纪以后，英国建立了陪审制度，实行公开审理，并且由诉讼双方互相对抗。为适应陪审审判的要求，保护被告人的利益，法律对证据的可采性开始重视，以防止无用或者不适当的证据出现在法庭上。这样，对证据的可采性和判断证据证明力的规定越来越具体，证据规则开始出现。
在英美法系，证据规则一般由三部分构成，即基础性规则、证据排除规则及其例外。其中，基础性规则以肯定的形式规定了何种证据具有证据资格，证据排除规则从否定的角度排除了具体材料的证据资格，证据排除规则的例外则从被排除的证据种类中又有选择地赋予了部分材料的证据资格。因此，证据排除规则及其例外实质上是对基础性规则的修正和补充。
在英美国家的证据法中，相关性规则被视为规范证据资格的“黄金规则”。根据相关性规则，除非法律另有规定，任何与待证事实具有相关性的材料都具有证据资格。为适应陪审团裁判制度，普通法传统上又通过逐案经验的日积月累进一步沉淀形成了一系列排除证据资格的具体规则。由于这些规则是在相关性基础上排除了特定证据材料的证据资格，故此，可以被笼统地称之为证据排除规则。
通过证据排除规则及其例外限定证明中可以运用的材料范围，防止无关的、多余的、容易被夸大的证据材料进入法庭，在一定程度上保障了诉讼证明中单个证据的可靠性，同时也有助于提高诉讼进程的秩序性和可预测性。但是，证据排除规则及其例外终究是以规则判断取代了个人理性判断，因而，不可避免地带有规则判断所必然产生的弊病。因此英美法系国家在证据可采性问题上，法官的作用和权力在不断增强，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量而不是证据排除规则的预先规定。但这并不意味着证据规则的不重要。相反，证据规则仍然是规范证据资格的主要依据。因为，尽管法官有权排除依据证据规则具有证据资格的证据，他却不能超越证据规则将排除掉的证据资料纳入法庭调查程序。在此意义上，法官对证据可采性的判断仍然是在证据规则约束下进行的，而且，在承认法官对证据价值进行评判的制度下，证据规则实际上是法律约束法官裁量权的最后防线。
在大陆法系国家，基于对法定证据制度中各种形式性规定的极端反感，对于案件事实的证明，立法一般不对各种证据材料是否具有证据资格、能否作为法庭证明的证据使用作具体的规定，而是授权法官根据具体的情况自行取舍。因此，在大陆法系国家，具体证据材料是否具有证据资格基本上是一个法官自由裁量的问题，殊少明确的证据规则可循。
从发展趋势上看，两大法系的发展方向是截然相反的。大陆法系国家，在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的规则，促进了证据资格的法定化。英美法系国家，则在证据规则的基础上，赋予了法官广泛的裁量权。由于二者的出发点不同，这种方向相反的发展却缩小了两大法系在证据资格问题上的差别，并逐渐形成了一些为多数国家所共认的证据规则。
国外立法中的主要证据规则
国外立法中的证据规则，从体例上来说，主要有英美法系的证据规则、自由心证的证据规则和有关国际公约中对证据规则的规定。这些规则中的基本内容都是在长期的诉讼中积累而成的，就其技术性而言，已经达到较高的程度，值得我们认真研究，并结合我国的实际情况予以借鉴。
（一）相关性规则
相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性，那它就具有相关性。
在英美诉讼实践中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人或被害人的品格原则上被视为不具有相关性，但排除品格证据的要求也有一些例外，如对于证明被告作案目的和动机却有证明作用的品格证据可能纳入诉讼。
（二）传闻证据规则
传闻证据包括两种证据资料：一是证人在审判日以外对案件事实所作的陈述；二是证人在审判日以他人感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据规则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。根据这一规则，如无法定理由，在庭审或庭审准备期日以外所作的陈述不得作为证据使用，记载检察官或司法警察勘验结果的笔录、鉴定人制作的鉴定结论都不具有当然的证据能力。
之所以确立传闻证据规则，主要是因为传闻证据在诉讼中的使用剥夺了诉讼双方对原始证人的询问和反询问的权利，违背了对抗制诉讼的基本精神。而且传闻证据的使用也违反了刑事诉讼的直接审理原则，由于法官未能直接听取原始证人的陈述，未能从陈述的环境和条件、陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查，因而不利于法官获得正确的心证。
当然传闻证据规则也有例外。因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，实际上做不到。英美证据理论认为在具有“可信性的情况保障”和具有“必要性”的情况下，可以适用传闻证据。一是具有“可信性的情况保障”，即传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经过当事人反询问，也不至于损害当事人的利益。二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的客观情形。因而不得不适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。
（三）违法证据排除规则
违法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法搜查和扣押获取的物证的规则。对违法证据是否排除，从根本上讲是一种价值选择。从保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益出发，那么非法取得的证据材料应当排除。从追求案件的客观真实并有效的实现国家的刑罚权出发，就要非法证据的效力。前者体现了现代刑事诉讼中严守正当程序以保障基本人权的目的；后者体现了追求实体真实以惩罚犯罪的目的。美国是实行非法物证排除规则的主要国家，在美国，违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据应当排除，通过违法证据所提供的线索进而发现、收集的其他证据也应当排除，这就是“毒树之果”理论。但由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，近年来联邦最高法院通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如“最终或必然发现”的证据不适用排除规则；侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要对非法搜查所获证据的取舍作利益权衡。
（四）自白任意性规则
自白任意性规则是指通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。
自白任意性规则产生的根据主要有以下四个方面：一是反对强迫性自我归罪的价值观念；二是鼓励正当的警察行为；三是因为这一规则有利于在刑事诉讼中维持控辩双方适当的平衡；四是防止判决受到不可靠的强迫性口供的影响。
违反自白任意性规则的情况，除刑讯逼供等极端方式外，还包括所谓“内在性逼迫环境” 以及“间接性强迫影响”等，前者如辱骂、恐吓、长时间的审讯、未依法及时将嫌疑人交司法官员、未通知嫌疑人的合法权利或禁止其行使这些权利等等；后者如许诺不予起诉或放弃指控从而骗取被告供述等，这些做法由于违反了自白任意性规则，所获口供原则上不能作为证据使用。
（五）反对诱导性询问规则
反对诱导性询问规则主要应用于法庭审理。所谓诱导性询问，是指询问者的询问强烈地暗示证人按提问者的意思作出回答，如果询问带有诱导，这种询问是无效的。
不过，这一规则在应用中有一些例外，如英美刑事庭审大致允许以下例外：1．在涉及与案件核心问题无直接关系的预备性或入门性事物时允许适用诱导性问题。例如：问：“你是在光宇公司工作，对吗？”。2．当证人在接受直接询问时作出与过去不一致的回答时，公诉人或律师可以根据证人过去的陈述提出诱导性问题，对证人进行质询。3．在对理解能力有限的证人，如智力低下的人或孩子，进行直接询问时也可以酌情使用诱导性问题。4．对于那些显然可以启发其记忆的证人可以适时提出诱导性询问。这是指有些证人答案就在嘴边却想不起来，此时使用诱导性问题唤醒其记忆，在某些情况下（如征得法官同意）是合适的。5．对鉴定人，即所谓专家证人，提出诱导性问题常常是允许的。6．对于对方或敌对的证人可以提出诱导性问题。因为在这种询问之前证人已接受了非诱导性的主询问，而且几乎不存在这种证人接受诱导性问题中所包含的虚假暗示的危险。
（六）意见规则
意见规则就是要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。因为认定事实、作出判断是法官的职责，证人的责任在于提供材料，而不能代行法官的判定职能。
陈朴生在其所著《刑事证据法》举两例说明二意见规则适用的前提是区分事实和意见。一般说来，观察体验的情况为事实，推测、判断的陈述为意见。但在某些情况下，二者关系密切，难以完全分开，因此，对于直接基于经验事实的某些常识性判断，不能作为意见证据加以排除。例如：1．相比较事物的同一性和相似性；2．某种状态。如车辆的快慢，人的感情等心理状态；3．年龄与容貌；4．气候；5，物品的价值、数量、性质及色彩；6．精神正常与否；7．物的占有和所有等。这些事实情况，实际上难以用非判断方式来表达。
因此可能视为意见规则的现实性例外。
（七）最佳证据规则。
即认为原始文字材料（包括录音、录相、摄影材料等）作为证据其效力优于它的复制品，因而是最佳的。这一规则主要适用于书证。美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对这一原则的规定大致可以概括为：
1、为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本规则或国会立法另有规定。原件包括该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。任何从电脑中打印或输出的能准确翻印有关数据的可读物，均为原件。
2、复制品可与原件在同等程度上采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件采纳将导致不公正的除外。复制品准确复制原件的副本。
3、在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，关于该文书、录音或照相内容的其他证据可以采纳
三、我国确立证据规则的必要性
证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可自由心证制度，允许栽断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突，存在证据和事实认定上的矛盾，如果不确立一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确认定。
我国过去的刑事审判是法官依职权推进的方式，很少有证据规则。由于没有相应的证据规则，司法实践中出现了一系列的问题。这些问题集中表现在以下几个方面：
第一，由于侦查阶段所获得的证据材料都可以在法庭上作为证据使用，法庭审理活动对审前活动不具有任何控制力，即使侦查机关的审前活动违法，法庭也无能为力。
第二，由于审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限性。
第三，由于法庭调查的证据范围极其广泛，法官对此没有必要的限制，漫无边际的证据调查造成了诉讼资源的极大浪费。
第四，由于没有证据排除规则，一些极易混淆视听的证据也可能因其具备法定的表现形式而进入法庭调查程序，妨碍或误导对案件事实的评价。
面对我国司法实践中存在的问题，最高人民法院以现行立法为基础已经开始了创制证据规则的尝试，并初步形成了一定数量的证据规则。但是，从总体上看，我国现有证据规则不仅在数量不能满足司法实践的需要，而且证据规则的内容也过于粗糙，不具有完整性和可操作性。
随着我国刑事诉讼法的修改，我国刑事审判方式采用了“控辩式”的庭审方式，在控辩双方直接向法庭举证的情况下，庭审中的对抗性不断增强、当事人的举证责任也不断强化，在这种情况下，确立和遵守必要的证据规则，对于指导当事人收集证据、保障庭审顺利进行、提高诉讼效率；对于保证案件事实的真实回复，防止无约束的控辩；对于实现庭审的有序化，保证刑事诉讼的科学与有效的运作，都具有十分重要的意义。
四、完善我国证据规则的原则和要求
建立、健全我国的刑事证据规则，必须遵循一定的原则和要求。我国传统上属于大陆法系国家，案件的审理和裁判主要由职业法官负责，因此规范证据能力的证据规则数量不需要规定过多。对于实践中急需规范的问题，如收集证据、排除证据、举证和质证等问题，则应当规定完备的规则。同时，证据规则的建设还应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国的现实社会条件，注重证据规则的现实可行性。具体来说，完善我国刑事证据规则，应当注意以下问题：
第一，证据规则的建设，应当体现“控辩式”诉讼结构的要求。由于我国刑事诉讼向控辩式转化，国外的上述经过长期的理论探索和经验确证所认可的证据规则都在一定程度上和一定意义上可以被我们借鉴。其中一些内容，实际上在我们过去的诉讼实践中已经确认或在我们的证据法理论上已经认可，如证据应当有相关性、口供应当补强、对通过严重违法所获取的人证（被告口供、被害人陈述以及证人证言等）存疑甚至不用等。只不过由于诉讼制度的变革，我们需要将一些法律规范和一些实际做法上升为具有普遍指导意义的法律规则，同时应当适应制度的变化改变证据法上的某些操作方式并确立某些新的规则。
第二，证据规则的建设，应当符合我国的司法实践。我国目前虽然采用了抗辩式的诉讼结构，但在诉讼过程中，法官仍保留了较大程度的职权运用。同时，在我国由于证人保护、证人作证补助等问题还没有有效地解决，所以在证据规则的设计上，应当充分考虑这些因素。否则，再完善的规则也难以充分执行。
第三，证据规则的建设，应当配备相应的刑事诉讼程序。证据规则只能借助排除的方式对证据的运用产生作用，一个有生命力的证据规则必须有辅助的程序制度作为保障。