1. 請簡要概述我國證據歷史的發展階段 急急急
隨人類社會的漫長發展，證據制度亦相應發展變化，大體經歷了三個階段：
第一階段，神示證據制度，有的叫神明裁判。在原始社會末期、奴隸社會和封建社會前期，生產力水平低下，與當時的控訴(彈劾)式訴訟制度相適用，「神示」成為人類歷史最早的原始證據制度。主要特徵是，以神的啟示來判斷訴訟中的是非曲直。其方法有灼鐵法、沸湯法、決鬥法、抽簽法、卜筮法等等。信奉神靈、畏懼神靈是神示證據制度的鮮明特徵。
第二階段，法定證據制度，又稱形式證據制度。在封建社會，與當時的糾問式訴訟制度相適用，法定證據制度成為比較通行的證據制度。主要特徵是，由法律預先機械規定證據的採集、證據的可靠性和證明力等各項形式規則，不需分析判斷證據本身的真實情況如何。只需按法律規定的各種證據可靠性的百分比，機械計算就行。證據被分為完全的、不完全的、不太完全的、多半完全的等幾類。幾個不完全的證據相加，可以構成一個完全的證據。被告人的供述，不管是自動供述，還是刑訊逼供，只要是親口供述．就可以採用。
我國封建社會訴訟的主要方式是主審裁斷，輔之以刑訊逼供的口供至上法定證據制度。刑訊逼供的條件、程序、工具等都由法律規定，刑訊工具通常是法定規格的「杖」。法定證據制度對證據的形式要求比較周到，在一定程度上限制了主審的專橫武斷，比神示證據制度進了一大步。但是，這種客觀公正的虛象，使得有罪推定、屈打成招的恐怖手段普遍地合法化。
第三階段，自由心證證據制度，又稱內心確信證據制度。在資本主義社會，與辯論式的訴訟制度相適用，自由心證證據制度取代了封建社會通行的法定證據制度。法律不預先機械規定證據的採集、證據的可靠性和證明力等標准，由裁判者根據案件審判情況，結合法律素養、法庭經驗和心理良知，通過內心確信去自由判斷、查明事實。自由心證原則最先由法國於1791年的制憲會議通過，並於1808年寫入《刑事訴訟法典》。其後，被大陸法系國家普遍採用，至今仍然有效。有些國家對自由心證的形成規定了若干奈件的限制。英美法系國家在證據規則上，沒有自由心證(或內心確信)術語，但實際上實行由一系列判例形成的形式證據規則與自由心證相結合的原則。我國的北洋政府和民國政府亦採用自由心證原則。自由心證證據制度體現出人道主義精神和法律面前人人平等原則，使與檢控權相抗衡的辯護權得到加強，具有民主性和文明性，比較符合程序正義和實體正義的要求。但是，對裁判者的素質要求比較高。否則，會為隨心所欲的「內心確信」提供合法依據。
證據制度與訴訟制度具有同樣久遠的歷史，但至今仍有不少理論問題和實踐問題難以解決。特別是我國加入WT0後社會主義市場經濟環境中的行政證據問題，是一個非常棘手的新課題。最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》沒有採用法定證據制度．而是傾向於自由心證制度。但是，這種自由心證不是隨心所欲，而是採納現代理論研究成果和WTO的現代法治與正當程序觀念，規定了比較完善和比較嚴格的規則作為保障。這種現代自由心證與預定規則相結合的證據原則，無疑也是工商行政管理執法的證據原則。
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2. 證據法簡答題：法定證據制度的歷史評價
(一)法定證據制度的概念
所謂法定證據制度,又稱為形式證據制度,是法律根據證據的不同形式,預先規定了各種證據的證明力和評斷標准,法官必須據此作出判決的一種證據制度.
(二)法定證據制度的內容(基本規則):
法律預先規定了證據的形式,根據證據的形式規定了各種證據的證明力和判斷證據的規則.
第一,被告人的口供(自白)
第二,證人證言
1.有了完整的證明就必須做出判決,沒有完整的證明就不能做出判決.
2,最好的完整證明是兩個可靠的證人,其證言內容的統一是認定被告人有罪或無罪的結論性證明.
3,無論多麼可靠,一個證人證言只能構成1/2的證明,而且其本身永遠不足以作為判決的依據
4,如果除證人證言外還有一個1/2的證明,那就足以作為判決的依據.
5,與案件有利害關系或個人信譽有瑕疵的證人證言是1/4的證明,而受到對方有效質疑的證據的證明力減半.
6.任何兩個1/2的證明相加都可以構成完整的證明;任何兩個1/4的證明或者四個1/8的證明相加都可以構成半個證明.
第三,書證
(三)法定證據制度產生的歷史條件
1.法定證據制度的出現是人類文化科學的發展對司法經驗總結的結果,法定證據制度與當時的政治斗爭形勢聯系在一起,是中央集權君主制的產物.
2,等級制度是法定證據制度產生的社會原因.
3,崇拜權威的思潮是法定證據制度產生的文化原因.
(四)對法定證據制度的評價
作為司法證明的基本模式之一,既有優點也有缺點.作為一種極端的法定證明模式,其缺點表現得尤為突出:
優點:
(1)這種證明模式有助於提高司法裁決得規范性
(2)這種證明模式有助於提高司法裁決的可預見性
因為訴訟中的規則是具體明確的,人們知曉的,所以人們能事前預見到結果.
(3)這種證明模式有助於提高司法裁決的權威性
2.缺點:
(1)這種證據制度在運用證據問題上過於死板,缺少靈活性.
(2)這種證據制度容易導致刑訊逼供的泛濫.
3. 簡述從偵查訊問的歷史演變應該獲得哪些有益的啟示
【中文名】：偵查
【解 釋】：偵查是指刑事訴訟中的檢察院、公安等機關為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，依法進行的專門調查工作和採用有關強制性措施的活動。一般從立案開始，到案件作出是否移送起訴的決定時止。
【外文名】：investigation
【作 用】：取保候審、監視居住等
【理 解】：
（一）只有法定的偵查機關才有偵查權
（二）偵查的客體是刑事案件
（三）偵查活動的內容
（四）偵查的目的具有多層次性
（五）偵查是一種法定的行為活動
【構成要素】：
1.主體。偵查是具有特定主體資格的機構和人員的活動，這種特定的主體資格由法律來規定和認可。在我國，能夠進行偵查的機關只能是公安機關、人民檢察院、國家安全機關、監獄、軍隊保衛部門，其他任何機關、團體或者公民個人都無權行使偵查權。
2·對象。偵查只能針對刑事犯罪案件，沒有刑事案件，就沒有偵查活動，這些刑事犯罪是指除人民法院直接受理的自訴犯罪案件以外的所有刑事案件。
3·中介。偵查中介是指聯結偵查主體和偵查對象的偵查行為，即指偵查的各種措施、手段和方式，包括公開的和秘密的兩種手段，並對犯罪嫌疑人採取限制人身自由的強制措施。這些手段和方式同一般性的調查工作是有原則區別的。
4·依據。偵查是查破刑事案件的訴訟活動，必須依法進行。偵查中採取的偵查措施有的是《刑事訴訟法》明確規定的，有的是由偵查機關根據國家法律法規的精神制定的。採取任何偵查措施，或進行任何偵查活動，不論是公開的，還是秘密的，都必須依法進行，絕不能自作主張、為所欲為。 5·偵查的目的。偵查的目的，就是通過偵查破案，及時查明犯罪事實，收集犯罪證據，揭露、證實、防範和打擊犯罪分子的各種破壞活動，維護社會穩定。
綜上所述，參考《刑事訴訟法》關於「偵查」的規定，可以把偵在的概念定義為：偵查是指法定的機關在辦理刑事案件過程中，為了收集犯罪證據、緝捕犯罪嫌疑人、揭露和證實犯罪而依法實施的專門調查工作和有關的強制性措施。
4. 20世紀以來中國在社會調查方面的發展歷程
一直以來，對於中國近代社會科學的興起，我們一直從近代社會科學中國社會劇變和思想文化轉型，或西方社會科學輸入影響來解讀。
近日
，來自史學界的新的聲音是，作為中國由傳統走向現代在學術領域的反映，清末民國時期蓬勃而興的社會調查運動在一定程度上促使近代中國社會科學興起。本報及時將史學界聲音刊發出來，以饗讀者。
作為一種社會研究的技術方法，社會調查對於近代中國社會科學的「中國化」或者社會學的「本土化」進程，發揮了不可替代的關鍵性作用。
用今天的眼光來看，雖然社會調查無論是對於學術研究還是國家建設，仍是需要大力踐行的事情，畢竟已經司空見慣，基本上是一種常規化的研究手段和技術。然而當初它在中國的興起，在中國的發展，乃至在20世紀二三十年代蔚然而成一種引人注目的「中國社會調查運動」，卻是中國社會生活和思想文化領域里破天荒的新事物。那一時期被譽為對這一運動「鼓吹最力工作最久的一員勇將」——李景漢先生，曾經非常自信地把它稱之為一場「真正的革命」，認為社會調查，「是以有系統的方法從根本上來革命」，「是要實現以科學的程序改造未來的社會，是為建設新中國的一個重要工具，是為中國民族找出路的前部先鋒」。（《社會調查在今日中國之需要》，《清華周刊》第38卷第7、8期合刊，1932年11月21日）
推動中國由傳統走向現代
對於李景漢的這一判斷，我們只有把它放在近代中國社會劇變和思想文化轉型的歷史脈絡之中才能真正地去理解。鴉片戰爭以來，面對由不斷的外力沖擊而造成的「三千年未有之變局」，一向以「中庸」自許的國人，卻偏偏要在勢若水火、互不相容的對立的兩極之間走起鋼絲來。民國時期另一位著名的致力於社會調查的社會學家陶孟和先生這樣說道：「從前我國的士大夫，向來抱著半部論語治天下的態度，對於現實的社會狀況毫不注意，只以模仿古人為能事。等到西洋的炮火驚醒了這迷夢，又完全拜倒在西洋文明之下。（《定縣社會概況調查·陶序》）也就是說，不管是頑固的復古主義者，還是主張全盤西化的拿來主義者，他們在討論國是之時，都把真實的國情拋到了九霄雲外。更有一班激進者，舉凡中國固有的一切，無不置於打倒之列。但是光是打倒一切而不是同時致力於建設工作，結果只能是，「有打而不倒者，有不打而自倒者，有打倒而又起者」，一切依然如故，甚至更加雞犬不寧。當然，李景漢並不是不主張「打倒」的復舊者，而只是認為，「打倒之主意既經拿定，不打則已，苟其打之，必使其一打而准倒；且首先研究打倒後之替代物為何，否則且慢打倒」。而要做到這一點，亦即找到一條有效的民族自救的出路，「必先根本了解中國國家本身的內容」，「必先從社會調查入手」，否則，要「以他國的方法解決我國的社會問題」，只能是「穿洋靴於纏足」，不倫不類了。顯而易見，清末民國時期中國一部分知識分子之大力鼓吹和倡導社會調查，正是中國從傳統走向現代這一激盪人心的轉型過程在學術領域的反映，或者說是國人的認知觀念對社會劇變的一種反應，而且在很大程度上，也是對此前已然發生的種種現代化努力的一種深刻的反思，因而這一時期的社會調查，理所當然是當時蓬勃而起的改造中國的社會運動的一部分。
推動社會科學的「中國化」
作為一種社會研究的技術方法，社會調查在民國時期，也並不只是服務於社會改良、社會建設和社會革命的實用性工具，它對於近代中國社會科學的「中國化」或者社會學的「本土化」進程，也發揮了不可替代的關鍵性作用。即便是當時極力反對那種「專門磨刀而不切肉」、「為調查而調查」的純學理式研究的李景漢，其調查的目標，除了隨時應付現實需要之外，亦不曾忘懷「能在社會科學上有相當的貢獻」。（《定縣社會概括調查·序言》）這樣的貢獻大致表現在如下四個方面：
其一是「事實」與數據的生產與保存。這樣的「事實」，既不是那些經過時間的沖刷而無意識遺存下來的零散的記載、片段的回憶或個別的案例，亦非對現實社會問題和社會現象獵奇式的報道或走馬觀花式的表象敘述，同樣，這樣的「數據」也不是對那些靠漫無邊際搜集而來的案例作極不完整的歸總，更不是憑官樣文章、敷衍塞責而產生的虛假數字，它們大都是當時的社會學、人類學、經濟學、人口學、民俗學等等社會科學學者，經過周密的問卷調查或深入的田野訪談（當時叫「實地研究」或「實地調查」），並經過系統的標准化的加工整理和綜合性的量化分析之後才得到的結果。
5. 論述分析法學的歷史發展和主要理論特徵，並談談你對分析法學在當前立法活動中價值的理解
中華文明源遠流長，幾千年的古代史與不到兩百年的近現代史，兩相對比使得當代法制建設和法學研究中的「歷史」問題和「歷史」方法，有著更復雜的含義。歷史分析不僅僅是向後看的問題，還有一個看得遠與近的問題。
（一）有年輕的憲法學者在他的關於憲法哲學的理論體系建構中，在「憲法哲學的研究方法」部分毫不猶豫的列舉了「歷史方法」，「既然憲法是歷史的產物，是人類文化積淀和蒸餾的結晶，而人類文化是連續不斷的，那麼，要了解當前的憲法制度，就必須尋本溯源，探索其產生和成長的過程，做到『知其然且知其所以然』，而後對於憲法制度的含義，方可以有較清澈的認識，這是把握憲法本質及其發展規律，進一步審省憲法得失和促進憲法發展的基礎性條件。」[19]這里的歷史顯然是「大歷史」，中西古今囊括無遺，他所使用的「歷史」與廣義的「文化」幾乎是同義詞。「文化有廣狹義，廣義文化可分為三個層次：表層的器物文化；中層的制度文化；深層的精神文化，乃文化的狹義，專指人類實踐重大精神創造活動長期積淀而成的社會心理、價值體系、思維方式、人倫觀念、審美情趣等。」[20]這樣的「歷史分析」事實上只是強調憲法學研究中應該堅持歷史主義原則，這與其他社會科學研究堅持歷史主義原則沒有什麼不同。這個層面的歷史分析體現出來的是憲法學與其他社會科學的共性而非特殊性。
對憲法問題作宏大敘事的歷史分析，是當前我國理論憲法學領域「歷史分析方法」的一般性特點。[21]不僅憲法觀念與憲法文化的研究如此，即使是表面上具有實證主義法學特徵的對憲法學基本范疇的語源學探討，也往往會陷入到歷史的宏大敘事中。以對「憲法」的語義分析為例，[22]首先人們指出：「盡管古代的中國和西方都曾有『憲法』這一詞語，但他們的涵義卻與現代的『憲法』迥然不同」，接著人們就分別介紹憲法在中國和西方的詞義演變，最後作為結論人們會指出「古代西方的憲法往往側重於組織方面的意義，而古代中國的憲法卻沒有此意。」如果僅僅是為了說明近代以前「constitution」或「憲法」都沒有現代的根本法的含義，人們就沒有必要作這種包含古今與中西的對比。結合教課書知識體系中接下來必不可少的「憲法的歷史發展部分」，這樣的知識內容顯然是為「憲法產生的條件」這樣的問題，提供歷史的鋪墊。「憲法何以產生於西方？」「古代中國為什麼沒有憲法？」「為什麼在19世紀末憲法被引進到了中國？」「憲法在中國遭遇到了什麼樣的歷史境遇？」等問題是這一分析進路所隱含的帶有根本性的問題意識。
這是一種宏觀的、可以依研究者的興趣無限向後追述的、跨文化的歷史觀。就歷史資料而言，人們關注的主要是政治、經濟、文化的一般背景性資料[23]，這部分資料並非憲法學的專業性資料，憲法學者只需要借用歷史學的或政治經濟學的研究成果就可以了，具有明顯的「拿來主義」色彩。這部分資料使用的越多，憲法學獨立的學科地位的表現就越差。
（二）當今中國憲法對於制度的歷史分析，可以算是一種「中觀的」的歷史觀。追溯年限西方基本以18世紀為限，中國基本以19世紀中後期為限，由於涉及到制度的性質轉變問題，當代中國的許多重要的憲法制度，都只能追溯到20世紀30或40年代。所使用的資料也基本上是與特定製度形式直接相關的，較少的涉及到觀念與文化問題。對於制度作歷史分析的目的，主要是為了理清制度的歷史發展脈絡，尋求現有制度的歷史合理性，而不是為了發現用於處理憲法糾紛的制度慣例，即是以理論為指向的，而不是以實踐為指向的。
認真分析當今主流憲法學對於憲法制度的分析可以發現，對於制度的研究在邏輯結構上基本上由四部分組成，即制度概念、歷史發展、制度內容、制度完善，這主要是教科書的制度分析模式，因為教科書與學術專著的目的不同，教科書主要致力於教給學生系統和完整的知識，致力於對學生進行思維方式的訓練，因此教科書的制度論證模式可以看作是通用的具有共識性的制度論證模式。我們以教科書對於人民代表大會制度的研究為例。許崇德教授主編的21世紀法學系列教材《憲法》就對人民代表大會制度基本上分成四部分來介紹，即「一、人民代表大會制度的概念」（概念）；「二、人民代表大會制度的歷史發展」（歷史發展）；「三、人民代表大會制度是我國的根本政治制度」（內容）；「四、加強和完善人民代表大會制」（完善）。[24]這四部分的內容分別承擔了制度性質、歷史合理性、政治合理性（其中包括規范性）、實效性的論證。其他如選舉制度、國家結構形式、政黨制度、民族區域自治制度等也基本上按照這一邏輯順序論述。對歷史合理性的論證緊隨制度的性質界定之後，表明歷史合理性的論證具有統帥作用。憲法教科書之所以熱衷於對制度的歷史合理性的探究，是受到馬克思唯物史觀的深刻影響，馬克思說：「人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系，即同他們的物質生產力的一定發展階段適應的生產關系，這些生產關系的總和構成社會的經濟結構，即有法律的和政治的上層建築豎立其上並有一定的社會意識形態與之相適應的現實基礎。物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。」[25]這是馬克思歷史唯物主義的本質內涵，馬克思認為：「現代歷史著述方面的一切真正進步，都是當歷史學家從政治形式的外表深入到社會生活深處時才取得的。」（《馬克思恩格斯全集》第12卷，第450頁）在憲政制度的研究中，人們基於唯物史觀的基本原理確信：一個制度如果在特定的物質生活條件下產生並隨著物質生活條件的變化而發展至今，這個制度也就具有了最根本的合理性，因此，追究觀念與制度的歷史基礎和歷史合理性成為了一種基本的思維定勢，甚至在某種程度上取代了對制度本身的規范結構和邏輯結構的合理性探究。憲法學目前的知識體系對制度的規范和邏輯分析不足已證明了這一點。唯物史觀雖然歷久彌新具有強大的生命力，但作為一種哲學世界觀和方法論，顯然不能取代對制度本身的規范和邏輯分析。
對憲政制度產生的社會條件和發展脈絡的分析，對於制度本身而言是一種外在的分析，這種外在的分析所使用的材料對於其他社會科學和法學其他領域是開放的，憲法學既可以從其他領域中「拿來」，其他領域的研究也可以簡單的「拿去」。理論憲法學領域的歷史分析盡管也可以是建立在嚴格的歷史資料的搜集和整理基礎之上的，但資料的取捨往往依研究者及其目的而定。各種形態的歷史資料都有可能使用，觀念的歷史、制度的歷史；古代史與近代史；整體的歷史與專門的歷史都可能交織在一起。歷史的確定性有時模糊了，取而代之的是傳統的流變與文化的抽象。這樣的歷史分析正越來越轉向歷史社會學的分析。歷史分析方法在這一層面的使用，仍然無功於憲法學獨立的學科地位的形成。
對制度的歷史分析還可以圍繞特定製度的規范結構和內在運行方式來進行，這種分析具有較強的專業性，相比較而言無法直接向其他社會科學領域開放，因而有利於憲法學獨立學科地位的形成，然而目前這方面的研究相對缺乏，以國家結構形式的研究為例，對於我國為什麼要採用單一制的國家結構形式，基本的原因有三個，即「長期實行單一制的歷史傳統」、「民族分布和民族成份狀況」、「融洽的民族關系」[26]，這三個方面其實都是外在於單一制的「社會物質生活條件」，但對於國家結構形式所實質涉及的中央與地方的權力關系問題，卻沒有真正的研究。
可見，對於制度的歷史分析既有無法與其他學科相區別的非特定性的方面，也有具體的歷史分析方法使用不足的方面。
（三）在應用憲法學領域，「歷史」的含義是基本上確切而明白的，主要指的是客觀的歷史事實、慣例、習慣性解釋、確實可循的立法資料等。
憲法與其他法律不同，憲法中任何一個條文的解釋都可能涉及重大的社會利益，任何能夠稱之為憲法沖突的事件都具有重大的社會影響。憲法與其他普通法律相比應該具有更大的確定性、普遍性和穩定性。憲法的適用機關在運用憲法解決社會沖突時，應該以具有確定性的客觀資料為基礎。在成文憲法國家，「憲法原意」基本上只能通過立法准備資料來加以分析，這裡面的「歷史」便是立法准備資料。有時它也指的是慣例或習慣性解釋。[27]
在一般意義上，憲法的適用主要指的是憲法的司法適用，這一層面的歷史分析方法乃是一種司法方法，在成熟的憲政國家，這一方法的運用盡管還有爭議，但已相當成熟。在美國有法官極力主張根據歷史來理解憲法條文。宣稱「其含義如此依賴於歷史，以至定義反而成了累贅。法官適用憲法必須受制於這些歷史。」[28]我國憲法缺乏司法適用性，憲法操作技術的發展缺乏強大的實踐動力。歷史分析目前所能見到的實踐，基本上局限於立法機關對於制憲原意的分析，人們通常認為憲法草案或憲法修正案草案的《說明》應該是被參照的立法准備材料。
憲法操作層面的歷史分析所奉行的是一種「微觀」的歷史觀，強調資料本身的客觀性。
以憲法規范的解釋為目的的歷史分析方法被視為憲法學的特定方法，這時歷史分析方法的使用，有助於保持憲法學獨立的學科地位。但與其他憲法解釋方法相比，歷史解釋所佔有的比重並不大，因此也有人指出對於法官們來說，「雖然在憲法解釋中參考的歷史資料很豐富，但只要他有礙於法院保護現實的價值和利益，就幾乎會被忽略或輕視。」[29]
三、歷史分析方法的缺陷
羅斯科·龐德在全面批判歷史法學派的《法律史解釋》一書中寫道：「要理解19世紀歷史學派的法理學教義，我們就必須牢記：就研究法律論題而言，歷史法學派實際上是一種消極且壓抑性的思想模式，它完全背離了哲學時代那種積極且創造性的法理思想。當然，這還不是全部。從更為直接的角度看，歷史法學派在兩個方面背離了晚期的自然法思想：一是背離了自然法關於制定成文憲法的觀念以及狂妄無視傳統政治制度和法國大革命時代特定時空下的條件的做法；二是背離了自然法相信理性的力量可以在立法中創造奇跡的思想。」[30]
他還轉述了法官霍姆斯對歷史法學派痼疾的揭露：「第一，它不能自覺地去考慮法律規則的正當性論證必須賴以為基礎的各種社會利益因素；第二，它對法律的改進總是持否定態度；第三，它還根深蒂固地認為，一項業已確立的法律規則，只要法律年鑒能夠表明它早已存在或已然成為歷史原則的一部分，在今天也必定是一項適當的甚或是必要的行為規則。」[31]
由於歷史法學派認為法律是發現而不是制定的，把歷史作為「支撐法律律令的不容置疑的權威和法律發展中的終極動因。」[32]也就是將歷史分析方法作了極端化的運用，因此，歷史法學派在長期的歷史發展中也就包含了不可避免的缺陷，最終被其他學派所取代。
唯物史觀與歷史法學派的歷史觀在哲學立場上根本不同，但即使是唯物史觀指導之下的歷史分析方法在憲法學研究中被過度使用也會帶來不可避免的缺陷。
其一，對於制度合理性的論證過分地依賴歷史合理性，客觀上減低了人們對於制度的價值目標的關注，幫助人們繞過了一些價值難題，但也因此使憲法學在價值問題上較為模糊。
自由、平等、法治、人權等價值目標是近現代各國的憲政制度共同關注的，但顯而易見，人們對上述價值的理解不同，為實現上述價值而設計的各類制度的具體細節也不同。憲法規范內在地包含人們的價值選擇，憲政制度的發展應該以這些價值目標為標准並服務於這些價值目標的實現。對於中國的憲政建設而言，由於具有長期的借鑒與移植的歷史，如何進行價值選擇和如何面對價值沖突，更是一個不容迴避的價值難題。
歷史分析方法強調資料的真實可靠，客觀上是一種實證分析的方法，而實證分析的方法在價值問題上基本上是中立或主張價值多元的。運用實證分析方法對制度進行研究是為了弄清楚制度是什麼，而不是制度應當是什麼。正如我們在上文所提到的，歷史分析方法著重對制度的歷史合理性的論證，從有關制度研究的客觀結果上來看，就是通過對制度的外部條件的實證分析，取代對制度本身的價值判斷。因此，我們所看到的關於人民代表大會制度的研究，主要集中在符合中國的國情和適應國家性質的簡單判斷上，至於這一制度內的國家權力分配和運行原則、主權與人權的關系、代表與選民的關系等具有較多價值內涵的問題的研究不是含混其辭便是根本沒有。歷史分析使人們擺脫了價值上的困擾，但也因此降低了憲法學的理論價值。
有學者在批判中國憲法學方法論的總體取向時指出：「在新中國的憲法學時期，自然法思想也好、法律實證主義也好，雖然均受到我國馬克思主義法學的嚴厲批判，然而在反對自然法、堅信規范可以創設權利這一點上，我國（憲）法學其實恰恰與西方傳統的法律實證主義一脈相通。」不僅如此「西方傳統的法律實證主義早已經再H·凱爾森的純粹法學上得到極其重要的發展，而中國的憲法學迄今還不可能真正成為一套『純粹』的規范科學，精微縝密的憲法解釋學也尚未成就。」[
6. 社會調查學的發展歷史
一直以來，對於中國近代社會科學的興起，我們一直從近代社會科學中國社會劇變和思想文化轉型，或西方社會科學輸入影響來解讀。
近日
，來自史學界的新的聲音是，作為中國由傳統走向現代在學術領域的反映，清末民國時期蓬勃而興的社會調查運動在一定程度上促使近代中國社會科學興起。本報及時將史學界聲音刊發出來，以饗讀者。
作為一種社會研究的技術方法，社會調查對於近代中國社會科學的「中國化」或者社會學的「本土化」進程，發揮了不可替代的關鍵性作用。
用今天的眼光來看，雖然社會調查無論是對於學術研究還是國家建設，仍是需要大力踐行的事情，畢竟已經司空見慣，基本上是一種常規化的研究手段和技術。然而當初它在中國的興起，在中國的發展，乃至在20世紀二三十年代蔚然而成一種引人注目的「中國社會調查運動」，卻是中國社會生活和思想文化領域里破天荒的新事物。那一時期被譽為對這一運動「鼓吹最力工作最久的一員勇將」——李景漢先生，曾經非常自信地把它稱之為一場「真正的革命」，認為社會調查，「是以有系統的方法從根本上來革命」，「是要實現以科學的程序改造未來的社會，是為建設新中國的一個重要工具，是為中國民族找出路的前部先鋒」。（《社會調查在今日中國之需要》，《清華周刊》第38卷第7、8期合刊，1932年11月21日）
推動中國由傳統走向現代
對於李景漢的這一判斷，我們只有把它放在近代中國社會劇變和思想文化轉型的歷史脈絡之中才能真正地去理解。鴉片戰爭以來，面對由不斷的外力沖擊而造成的「三千年未有之變局」，一向以「中庸」自許的國人，卻偏偏要在勢若水火、互不相容的對立的兩極之間走起鋼絲來。民國時期另一位著名的致力於社會調查的社會學家陶孟和先生這樣說道：「從前我國的士大夫，向來抱著半部論語治天下的態度，對於現實的社會狀況毫不注意，只以模仿古人為能事。等到西洋的炮火驚醒了這迷夢，又完全拜倒在西洋文明之下。（《定縣社會概況調查·陶序》）也就是說，不管是頑固的復古主義者，還是主張全盤西化的拿來主義者，他們在討論國是之時，都把真實的國情拋到了九霄雲外。更有一班激進者，舉凡中國固有的一切，無不置於打倒之列。但是光是打倒一切而不是同時致力於建設工作，結果只能是，「有打而不倒者，有不打而自倒者，有打倒而又起者」，一切依然如故，甚至更加雞犬不寧。當然，李景漢並不是不主張「打倒」的復舊者，而只是認為，「打倒之主意既經拿定，不打則已，苟其打之，必使其一打而准倒；且首先研究打倒後之替代物為何，否則且慢打倒」。而要做到這一點，亦即找到一條有效的民族自救的出路，「必先根本了解中國國家本身的內容」，「必先從社會調查入手」，否則，要「以他國的方法解決我國的社會問題」，只能是「穿洋靴於纏足」，不倫不類了。顯而易見，清末民國時期中國一部分知識分子之大力鼓吹和倡導社會調查，正是中國從傳統走向現代這一激盪人心的轉型過程在學術領域的反映，或者說是國人的認知觀念對社會劇變的一種反應，而且在很大程度上，也是對此前已然發生的種種現代化努力的一種深刻的反思，因而這一時期的社會調查，理所當然是當時蓬勃而起的改造中國的社會運動的一部分。
推動社會科學的「中國化」
作為一種社會研究的技術方法，社會調查在民國時期，也並不只是服務於社會改良、社會建設和社會革命的實用性工具，它對於近代中國社會科學的「中國化」或者社會學的「本土化」進程，也發揮了不可替代的關鍵性作用。即便是當時極力反對那種「專門磨刀而不切肉」、「為調查而調查」的純學理式研究的李景漢，其調查的目標，除了隨時應付現實需要之外，亦不曾忘懷「能在社會科學上有相當的貢獻」。（《定縣社會概括調查·序言》）這樣的貢獻大致表現在如下四個方面：
其一是「事實」與數據的生產與保存。這樣的「事實」，既不是那些經過時間的沖刷而無意識遺存下來的零散的記載、片段的回憶或個別的案例，亦非對現實社會問題和社會現象獵奇式的報道或走馬觀花式的表象敘述，同樣，這樣的「數據」也不是對那些靠漫無邊際搜集而來的案例作極不完整的歸總，更不是憑官樣文章、敷衍塞責而產生的虛假數字，它們大都是當時的社會學、人類學、經濟學、人口學、民俗學等等社會科學學者，經過周密的問卷調查或深入的田野訪談（當時叫「實地研究」或「實地調查」），並經過系統的標准化的加工整理和綜合性的量化分析之後才得到的結果。在不少學者的眼中，這顯然不是所謂的第一手的原始資料，然而縱觀宇內，我們又何曾能夠找到沒有人工斧鑿痕跡的「原生態」資料呢？相反，這些調查者在向社會公布其發掘的事實和數據時，每每對調查的范圍、過程、方法和局限都要做出比較清楚的交代，這就使得利用者可以藉此對調查者的描述或分析之可靠與否和適用范圍做出自己的判斷。我們認為，這樣一種系統的資料，遠比堆積式的案例舉隅來得真實。
其二是理論上的探索和創新。民國時期的社會調查者之欲貢獻於社會科學的「中國化」，除了提供「赤裸裸的事實」——用李景漢的話來說，就是「好像礦工把山間一塊一塊的礦石開出來送給化驗師去化煉」——之外，當然還有更大的雄心，那就是通過理論與調查之間的反復互動，從大量的事實之中提煉出新的概念，並把若干新的概念密切聯系起來，組成一個概念體系或「概念格局」（Conceptual Scheme），進而達致對社會共相或社會整體的認識。這就涉及到了民國社會調查運動演進過程之中所謂「社會調查」與「社會學的調查」（或「社區研究」）這兩大學派之間的爭論，也體現了民國社會調查的演進方向與趨勢，即從統計型的「社會調查」到民族志式的「社會學的調查」（實即人類學調查）的轉變。
清末北京街景
1939年康定的一位小活佛
20世紀初祖孫三代的合影
1935年南京金陵女子文理學院校園即景
1890年前後上海的一條商業街
1940年代，費孝通先生在《祿村農田》的導論中回顧自己從事社會調查的經歷時，對其早年的研究工作如《花藍瑤社會組織》、《江村經濟》作了一次「痛苦」的反省，認為那個時候「極力避免理論上的發揮」，「主張調查者不要帶任何理論下鄉，最好讓自己像一卷照相的底片，由外界事實自動地在上射影」，結果不僅「埋沒了許多頗有意義的發現」，而且因為「在實地調查時沒有理論做導線，所得到的材料是零星的，沒有意義的」。經過這兩次實地研究的磨練，費孝通吸取教訓，幡然改轍，按照英國著名的社會人類學家布朗的指引，舍棄那種「只是某一人群社會生活的聞見的搜集」的「社會調查」，而走向「社會學的調查」或「社區研究」，即「依據某一部分事實的考察，來證驗一套社會學理論或『試用的假設』的」。事實上，此處既是費孝通對自身學術道路的反省，也是對當時以李景漢、陳達、卜凱等代表的注重數據統計的調查風格的批評。費的導師吳文藻也曾尖銳地指出，對社會調查與社會統計的注重，「本為科學進步極好的徵象，不幸又有人誤信『科學即測量』者，甚至亦有誤信『在實地調查以前，腦中應只有一張白紙』，即為嚴守科學精神者。殊不知一切科學工作的進行，事前必須懸有一種可以運用的假設，假設與科學絕不可分；我們的立場是：以試用假設始，以實地證驗終；理論符合事實，事實啟發理論；必須理論與事實糅合在一起，獲得一種新綜合，而後現實的社會學才能植根於中國土壤之上，又必須有了本此眼光訓練出來的獨立的科學人材，來進行獨立的科學研究，社會學才算徹底的中國化」。（商務印書館《社會學叢刊》總序）來自同一陣營的另一位燕大學者趙承信，則把李景漢的定縣調查不僅視為「只是一個以經濟為主的統計報告而已」，更看成是一種「社會運動式的社會調查」，因此並非像調查者聲稱的那樣僅是呈現「赤裸裸的事實」，不加任何解釋，而實際上是以平教會（即「中華平民教育促進會」）認定的所謂中國鄉村「愚」、「窮」、「弱」、「私」四大病為出發點的，是「結論先於調查，改良的方案也先於調查」。隨著這樣一種社會調查運動的擴散和由此促進的社會統計行為的「機關化」（即由政府機關接收最初由學者們倡導的搜集統計資料的工作），它的使命也告結束；從社會科學理論建設的角度來看，我們應該從對片段的社會問題的關注轉向對社會整體、社會變遷或社會過程的探討，「去發現（人類社會）共同生活的原理原則」。（參見《社會調查與社區研究》，《社會學界》第九卷，1936年）
平心而論，社區研究派對李景漢等人的批評，雖不無道理，卻也有偏頗之處。李景漢之所以在《定縣社會概況調查》中偏重於事實的呈現，一方面是考慮到材料太多、篇幅太長，另一方面則是調查工作仍在繼續進行，希望等到各項問題有了徹底的調查以後，再加以「詳細的解釋和相當的結論」。而且就像社區研究派自視為一種客觀的「自然科學上的實驗法」一樣，李景漢亦同樣將用統計的方法、圖表的方式反映社會狀況，看做是「科學的態度，客觀的方法」，而非「主觀的描寫」。（見《中國社會調查運動》，《社會學界》第一卷，1927年）兩者孰是孰非，大約要看具體的情況而定。即便是進行社區研究，也離不開對統計手段的運用。早期統計型調查存在的一些問題，其根源似乎不是統計方法的運用，而可能是統計方法的不完善，抑或是自覺不自覺的理論前提有誤。這一點對於人類學調查也是同樣適用。至少在這一方面做得不僅不遜色，甚且有過之而無不及的中國共產黨的鄉村調查，其對中國農村社會的認識以及在此基礎上提出的改造農村的道路，就與費孝通的研究結論大不相同，而後者與李景漢的看法在許多方面倒有異曲同工之處。事實上，已有學者指出，20世紀三四十年代力行社區研究的燕京學派，其最初的社會調查主要就是在與李景漢持同樣主張的許仕廉的指導下進行的。因此，「社會調查」與「社區研究」之間的爭論，與其說是社會調查的學派之爭，毋寧說是反映了民國社會調查運動內在發展的趨勢和動向。而且也正是這樣的「學派之爭」而非「門戶之見」，才是中國社會科學「中國化」的內在動力之一。
與此相關的，便是第三個方面，即調查經驗的積累和調查方法的改進與完善，或者可以說是中國特色的調查學的建立與發展。當時從事社會調查的學者無不深知，對社會進行調查要取得圓滿的結果，是與被調查的社會本身有一個圓滿的良性運行狀態密不可分的，尤其是舉辦全國性的國情調查或人口普查——這也正是當時學者的最高目標，若非「政治之修明，法令之普遍，苛捐雜稅之免除，土匪之肅清，不良軍隊之裁汰」，即令勉強實施，也是徒勞無益。但他們也同樣明白，要建成這樣的社會，又絕非一點一滴的改良可以一蹴而就。於是，他們便只好退而求其次，亦即選擇某一村落或縣份從事小范圍的地區調查，是為「實驗調查」。其目的，一則為正在興起的社會科學研究提供可靠的素材，或為局部地區的社會建設提供政策建議，更重要的則是在調查的組織實施、調查的設計與規劃、調查的方式與方法、調查資料的整理和分析等各個方面，發現問題，積累經驗，從而使源自西方的現代社會調查更加適合中國社會的實際狀況，建立起中國自己的社會調查體系，也為更大范圍的國情普查或人口調查奠定方法論的基礎。所以，翻閱當時的調查報告，我們往往會發現作者一般都在其開篇或結論處對整個調查過程作一番細致的交代，有時甚至到了不厭其煩的程度，更無論那些專門用來探討調查理論、介紹實地調查經驗的專著了。於是，我們發現，這些往往出於反對革命或對革命持保留態度的社會調查，最終並沒有通過其所服務的社會改良活動，營造出一個適合社會調查的社會，但是在其所反對或質疑的革命終於打倒了一個舊社會之後，它們的成果又成為新中國社會建設的不可或缺的智力資源。1953年全國人口普查的成功就是最為典型的例子。費孝通先生在質疑土地革命的理論時運用社會調查提出的「鄉村工業化」主張，不也一度成為中國農村走向現代化的最佳之路嗎？或許，這就是歷史的辯證法吧！
從這一角度來看，我們把民國時期的社會調查稱之為近代中國的一場學術革命，或許並不過分，至少它也是這場學術革命的一部分。
現代社會調查的興起與統計學在中國的發生
黃興濤（中國人民大學清史研究所）：統計學的傳入、興起與現代社會調查在中國的發生、發展的關系太密切了。庚子事變以後，大批中國人到日本留學，通過他們，統計學知識大量輸入到中國來，同時與新政改革相聯系、相一致，在中國也逐步掀起了一股調查、統計的潮流。民國以後，西方的數理統計學派的著作、學術得到了廣泛的傳播，影響加大，對於30年代中國社會調查的高漲，影響非常直接。現代社會調查在中國興起以後反過來對現代統計學在中國的成長有什麼樣的影響呢？我們看到統計學這樣一個現代興起的學問很多是直接吸收了西方的成果，與社會學的本土化自覺相比確實是做得很不夠的。當時也有很多的中國人對統計學做出了貢獻，但更多的是從數理統計、從數理方法上做的。從中國的社會調查出發得出一些結論的，我們目前掌握的還是很少。
社會調查與社會學的興起
呂文浩（中國社科院近代史所）：社會調查與很多的社會科學門類都有關系，而與社會學的關系可能是一個很重要的組成部分。這里不能迴避的就是前人的一些研究，比較有代表性的，一是1948年孫本文寫的《當代中國社會學》，內有他對實地社會調查的一些基本的看法；還有一個就是1936年燕京大學劉育仁寫的一篇學位論文，叫《中國社會調查運動》，對當時中國社會調查與社會學關系做了一些基本分析。
李章鵬（中國華僑華人歷史研究所）：在社會學中國化的過程中，社會調查扮演了極為重要的角色，民國時期，中國社會學界逐漸把社會調查作為研究社會的一個基本方法，所取得的成果也十分可喜，其中一些成果的水平更是得到了國際學術界的認可。遺憾的是，對社會調查與社會學中國化關系的問題，學術界作專門研究的很少。
教育調查的興起與近代教育變革
畢苑（中國社科院近代史所）：教育科學化是近代新教育發展的主要趨勢和特點，其主要觀點是認為教育是一門科學，應該用科學方法來研究，以求得精確的結果。這極大地觸發了中國教育界人士從事教育測量和調查的熱情，導致清末民國教育調查的興起，調查結果反過來又影響了中國近代教育學科的建立，反映了近代教育告別傳統「教化」，走向社會教育的歷程。
農村經濟調查熱潮與農業經濟學
鄭清坡（河北大學人文學院）：從近代中國農村經濟學的特徵及其興起發展的歷程來看，因農村經濟學應用的性質，必然要對農村進行調查以求得數據，並反施於農村改進。因此，農村經濟調查的興起發展實為近代中國農村經濟學發展的基礎。
社會調查影響民國時期經濟學
梁捷（復旦大學經濟學院）：「社會調查與近代社會科學興起」兩者之間到底是什麼關系？表面上看起來，兩者的發展在時間上具有同步性，也都是在辛亥革命以後，或者說在100年前左右中國開始逐漸形成自己的社會科學範式，包括社會學、經濟學以及教育學等等。同時，也就是在100年前左右，中國才真正開始有自己數量上的統計和關於社會的調查。表面上看起來，兩者確實有一個時間上的同步，但背後實際上有很微妙的關系。就是社會調查已經從方法上影響了我們對社會的經濟知識、經濟學的認識，這就是統計調查方法對民國時期經濟學的意義。
我們知道中國很早以前就有自己的經濟學和經濟思想，但真正被大家認識到有經濟學這樣一個東西，也就是100年前左右的事情。我們明朝以後就有所謂的經世傳統，整個有清一代也有一種很強有力的思想，也就是經世思想，最後被匯編成十幾種《皇清經世文編》，但都不是真正意義上的經濟學。之後經過傳教士的譯介，一直到嚴復翻譯《原富》這本書並於1901年出版，中國人才開始認識經濟學，這個社會科學的範式才逐漸形成，從傳統的什麼詞章之學、考據之學慢慢剝離出來，成為一個獨立的東西。但是剛剛開始認識經濟學的時候，我們並沒有相應的統計、調查資料，比如我們缺乏相應的人口調查資料，缺乏貨幣資料，缺乏當時剛剛興起的當時中國工業情況的調查，也沒有中國農業的調查。在缺乏這些具體數字、數據的情況下，經濟思想要來指導這些具體的經濟，那距離就會相差很遠。
商事習慣調查運動與中國商法學的產生
王雪梅（四川師范大學歷史系）：清末民初中國曾自上而下地在全國范圍內展開了規模巨大的民事和商事習慣調查運動，研究成果很豐富，其中比較典型的是胡旭晟《20世紀前期中國之民商事習慣調查及其意義》，還有張勤、毛蕾《清末各省調查局和修訂法律館的習慣調查》等等。另外還有商人自己組織的社會調查活動，由上海商務總會等發起，各埠商會也展開了商事習慣調查活動，並以此為基礎，編成《商法調查案理由書》。此書的主要內容，以及其商事立法注重調查習慣的立法理念及立法方法等，對近代中國立法史、社會史等有著深遠的影響。
《商法調查案理由書》內容包括各地商人對各地商事習慣的調查，再綜合各個國家的一些習慣。此書的基本原則和理念是「比較各國」和「參酌習慣」，它的制定是中國商法發展史上的一件大事，標志著中國商法學的正式產生。1914年北京政府頒布的《公司條例》和《商人通例》均是由《商法調查案理由書》發展而來。
清末民國社會調查與現代法學
邱志紅（北京師范大學歷史學院）：從清末民國社會調查與現代社會科學興起的角度，來考慮清末民國社會調查與現代法學之間的關系，是我一直考慮的問題。習慣調查對於司法的、立法的意義是顯而易見的，據我所知，最早對習慣調查與現代法學關系進行論述的，是民國時期著名的法學家吳經熊在給前述嚴諤聲之《上海商事慣例》的序文，文中曾詳細論述了習慣調查與法學研究關系。
近代中國人口調查與人口學的建立
王大任（中國人民大學清史所）：《辛丑條約》簽訂以後，為了適應變化的形勢，清朝政府加快了舉辦「新政」的速度，籌備立憲即為其中一項重要工作。而准確地了解國內的人口情況和實行完善的人口統計登記制度則是實行憲制選舉的前提。清政府藉助一些西方的人口統計理念和技術，由民政部擬定《調查戶口章程》，這個章程就成為整體人口統計的政策上的基礎。1912年民國剛成立時，國民政府似乎也進行過一次全國性的人口調查，俗稱「民元人口調查」。經過長期不懈的探索和實踐，近代中國的人口調查已經形成了比較先進的人口統計學理念和技術。
7. 簡述調解制度的歷史發展和運行機制
一、我國調解制度的歷史沿革與發展
作為解決糾紛的一項制度，調解是中華民族橫亘古今，最具有生命力，也最為世界所注目的法律傳統。調解在我國具有悠久的歷史，「早在西周的銅器銘文中，已有調處的記載，秦漢以來，司法官多奉行調處息訟的原則，至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調處呈現制度化的趨勢，明清時期，調處已臻於完善階段」。明朝還在各州縣及鄉設立申明亭，張榜貼文，申明教化，同時由鄉官受理當地民事案件與輕微刑事案件，加以調處解決。1911年，辛亥革命勝利後，孫中山先生開始全面引進西方法制，建立近代化的資產階級政治體制。但是，由於各種各樣的原因，這套法律制度並未能在中國土地上生根發芽，傳統的調解仍成為解決糾紛的首選。至抗戰時期，在共產黨領導的陝甘寧邊區和各個解放區，人民政權之司法機構即已建立了調解制度，將審判與調解工作緊密結合起來，並倡導「馬錫五審判方式」。
1956年，最高人民法院提出了「調查研究，就地解決，調解為主」的民事審判工作方針；1964年，這一方針被發展為十六字方針，即「依靠群眾、調查研究、就地解決、調解為主」。至此後很長一段時期，調解成為我國民事訴訟中法院審判工作的基本政策導向。在該政策指導下，一些法院片面追求調解率，以此作為考核法官辦案質量高低的標准，由此產生了大量的強迫性調解案件。因此，1979年我國在起草《民事訴訟法（試行）》時，對「調解為主」的原則做了修正，將「調解為主」改為「著重調解」。這一原則的核心是要求法院立足調解處理民事案件，將調解貫穿於審理的始終，在萬不得已時才以判決結案。但是，該原則雖在用語上避開了「調解為主、審判為輔」，但就其實質而言，仍然保持著調解為主、和解優先的作法，在實踐中仍存在著大量的盲目性追求調解率而所產生的強迫調解。
1991年我國開始修訂《民事訴訟法（試行）》。立法機關再度對調解原則進行修改，規定「人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解。調解不成的，應當及時判決」。理論界將其稱為自願合法調解原則。同時，立法機關還將有關調解的規定從「普通程序」前移至「總則」部分，這樣，既可以避免將調解誤認為開庭前的一個必經程序，又表明調解適用於包括一、二審、再審在內的審判程序。自願合法調解原則突出了自願調解，從而使這調解原則更加符合人民法院民事訴訟調解的本質，同時，它否定了「著重調解」，糾正了調解與判決的關系。
近年來，隨著民事審判方式改革的推進，全國法院調解結案率雖有所減少，但與判決結案相比，仍占相當比重。以筆者所在的D區人民法院2014年來說，共受理的民事案件共3703件，審結3694件，其中調解結案的2663件，占結案數的72.09%。可見，長期以來，我國的民事訴訟調解是人民法院解決當事人糾紛的一項十分重要的制度。
二、當前法院調解運行機制與伴隨的問題
在目前，我國市場經濟正以更快的速度向前發展，市場經濟的本質特徵是民主、自由、平等和獨立，它強調分權、自治和權利的保障，要求國家盡可能地干預經濟關系，充分地尊重私人間的合意和選擇的自由，僅從宏觀上調控經濟的發展。市場經濟的這一本質要求體現在民事訴訟結構中，就表現為法院應當充分尊重當事人的意願，使當事人能夠按照自己的利益要求決定自己的訴訟行為，而法院對當事人自由行使訴訟權利不予干預，更不能代替當事人去處分由當事人享有的自由權利。
事實上，近年來學術界對法院調解的質疑，也主要是圍繞法院調解這種「裁判者進行調解」的地位展開的。因為，法官進行調解時主要身份應當是「調停者」但要始終把握這一身份是很難的。法官最終的裁決權，無疑是法院調解中對當事人的無形壓力。司法實踐中法官的「以判壓調」、「以拖壓調」、「以誘促調」、「強制調解」屢屢發生，使當事人難以行使處分權，有違自願原則。更有甚者，法官也會先入為主，即在調解成立當事人拒絕簽收調解書或法官調解方案不被接受情形下，法官也有可能依調解協議或調解方案判決，由此造成調判不分。
第三，調解原則的規定不盡合理。我國《民事訴訟法》第93條規定了訴訟調解必須遵循當事人自願原則、事實清楚、分清事非的原則。制定事實清楚，分清是非原則的初衷是為了防止一些法官不重視案件基本事實的調查，在調解中無原則地「和稀泥」或對難以查清的案件執意調解的做法而制定的。但這是法院判決應遵循的原則，將其作為法院調解的原則與當事人的合意是相矛盾的。況且，我們現在的審判方式改革，強調的是職權主義和辯論主義相結合，要求法官在查明事實上追求的是法律事實而不是客觀事實。這些都使產生這一原則的因素消失，所以該原則應當予以廢除。
現代民事訴訟的一個顯著的發展是當事人訴訟地位的提高及對法官的恣意和自由裁量權的限制。自願原則作為法院調解的基本原則，本質就是尊重當事人對自主權利的支配，這樣才能真正發揮合意解決糾紛的作用，否則強制或變相強制合意的調解就無法得到控制。而現在法院在調解上過於注重行政權力，為了完成調解率，為了大調解，有些時候不顧當事人是否自願，都要調解。筆者感嘆，為何現代法治社會，法官辦案要受到如此多的規定限制？
第四，法院調解對程序、時限、適用規則等問題未作規定，法官在調解中的隨意性過大。比如什麼情況下構成「調解未達成協議」，什麼情況下應當進入判決程序。缺乏這樣的制度約束，就會造成在當事人已無調解意願或無法達成協議的情況下，法官為了追求調解率，仍然強制當事人接受調解。法院調解作為一種制度，它的「意思自治」與「利益協調」的本質，要求調解不可能象審判那樣具有嚴格的程序制約。但這並不意味著法院調解可以是法官隨意性支配的過程，我國現行法院調解制度中缺乏程序、時限與適用規則的制約，事實上為法官的隨意性留下過大的空間。
第五，法院內部的一些規定影響調解的適用。法院內部一些規定亦限制了調解的適用，如現在多數法院均規定了調解結案率、撤訴率、當庭宣判率、上訴維持率等考核指標，法官辦案不得不為完成指標而調解，甚至有些無法調解的案件也強制調解，這些規定都會對法官辦案的積極性產生影響。
民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重製約了我國法制現代化的進程。
在實踐中，合法原則與民事訴訟調解之間的沖突和在司法實踐中自願原則與民事訴訟調解之間的異化以及在實踐中查清事實、分清是非原則與民事訴訟調解的沖突。合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿於審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。
但這同時也就意味著調解並沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下等。我國民事訴訟將自願原則處於調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自願原則在實踐中體現為程序上的自願和實體上的自願兩層含義。在程序上，首先，這種自願原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。其次，在自願原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。自願原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自願協商的結果。民事訴訟調解是建立在當事人雙方合意基礎上的較為靈活的解決糾紛的方式，並非一定要查清事實，分清是非。只要當事人之間的合意既不違反法律的禁止性規定，又不侵犯第三人的合法權益，應允許該調解協議內容有效。而查明事實，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權主義色彩，並且過於絕對，這與法院判決沒多大的差別，若強調事實清楚而進行嚴格調查，則既耗時又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調解本身具有的省時、省力、節省司法資源、靈活、高效的特點。民事訴訟調解制度相對於判決本身所具有的優勢也就得不到充分、有效的實現。
為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而「因噎廢食」，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮的獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。一定要進一步完善法律規定，充分發揮司法調解的功能作用，認真調處每一個民商事糾紛，最大限度地做到案結事了、勝敗皆明、定分止爭。
以上為有關論述，僅供參考，希望對您有所幫助
8. 論述證據規則
證據規則是指在收集證據、採用證據、核實證據、運用證據時所必須遵循的准則。它不是一般的原則和制度，而是訴訟實踐中可以操作的尺度。長期以來，缺乏具體的、具有可操作性的證據規則，一直是我國刑事訴訟中的一個突出問題。因此，建立和完善我國的證據規則，對於保障刑事訴訟法的有效運作，保證訴訟的科學化和民主化，都具有十分重要的意義。
一、證據規則的歷史發展
在人類社會的早期，由於認識能力的局限，判斷證據主要使用神明裁判的方式。在這個階段，審判不需要盤問證人、逼取口供或者提取物證，惟一的判斷方法就是神的啟示，所以這時的證明是沒有任何規則可言的。
歐洲中世紀以後，法定證據制度代替了神示證據制度。法律明確規定了證據的判斷標准，法官只能根據這些規則來判定案件事實。沒有法律規定的證據，不能作出有罪宣告；如果具有一定的證據，不管審判者內心判斷如何，都必須作出有罪判決。因此，這一時期是完全依賴證據規則認定證據的。
十三世紀以後，英國建立了陪審制度，實行公開審理，並且由訴訟雙方互相對抗。為適應陪審審判的要求，保護被告人的利益，法律對證據的可采性開始重視，以防止無用或者不適當的證據出現在法庭上。這樣，對證據的可采性和判斷證據證明力的規定越來越具體，證據規則開始出現。
在英美法系，證據規則一般由三部分構成，即基礎性規則、證據排除規則及其例外。其中，基礎性規則以肯定的形式規定了何種證據具有證據資格，證據排除規則從否定的角度排除了具體材料的證據資格，證據排除規則的例外則從被排除的證據種類中又有選擇地賦予了部分材料的證據資格。因此，證據排除規則及其例外實質上是對基礎性規則的修正和補充。
在英美國家的證據法中，相關性規則被視為規范證據資格的「黃金規則」。根據相關性規則，除非法律另有規定，任何與待證事實具有相關性的材料都具有證據資格。為適應陪審團裁判制度，普通法傳統上又通過逐案經驗的日積月累進一步沉澱形成了一系列排除證據資格的具體規則。由於這些規則是在相關性基礎上排除了特定證據材料的證據資格，故此，可以被籠統地稱之為證據排除規則。
通過證據排除規則及其例外限定證明中可以運用的材料范圍，防止無關的、多餘的、容易被誇大的證據材料進入法庭，在一定程度上保障了訴訟證明中單個證據的可靠性，同時也有助於提高訴訟進程的秩序性和可預測性。但是，證據排除規則及其例外終究是以規則判斷取代了個人理性判斷，因而，不可避免地帶有規則判斷所必然產生的弊病。因此英美法系國家在證據可采性問題上，法官的作用和權力在不斷增強，證據的可采性開始越來越多地取決於法官的判斷和裁量而不是證據排除規則的預先規定。但這並不意味著證據規則的不重要。相反，證據規則仍然是規范證據資格的主要依據。因為，盡管法官有權排除依據證據規則具有證據資格的證據，他卻不能超越證據規則將排除掉的證據資料納入法庭調查程序。在此意義上，法官對證據可采性的判斷仍然是在證據規則約束下進行的，而且，在承認法官對證據價值進行評判的制度下，證據規則實際上是法律約束法官裁量權的最後防線。
在大陸法系國家，基於對法定證據制度中各種形式性規定的極端反感，對於案件事實的證明，立法一般不對各種證據材料是否具有證據資格、能否作為法庭證明的證據使用作具體的規定，而是授權法官根據具體的情況自行取捨。因此，在大陸法系國家，具體證據材料是否具有證據資格基本上是一個法官自由裁量的問題，殊少明確的證據規則可循。
從發展趨勢上看，兩大法系的發展方向是截然相反的。大陸法系國家，在強調法官裁量權的傳統上，開始通過立法確立了一定數量的規則，促進了證據資格的法定化。英美法系國家，則在證據規則的基礎上，賦予了法官廣泛的裁量權。由於二者的出發點不同，這種方向相反的發展卻縮小了兩大法系在證據資格問題上的差別，並逐漸形成了一些為多數國家所共認的證據規則。
國外立法中的主要證據規則
國外立法中的證據規則，從體例上來說，主要有英美法系的證據規則、自由心證的證據規則和有關國際公約中對證據規則的規定。這些規則中的基本內容都是在長期的訴訟中積累而成的，就其技術性而言，已經達到較高的程度，值得我們認真研究，並結合我國的實際情況予以借鑒。
（一）相關性規則
相關性是實質性和證明性的結合，也就是說，如果所提出的證據對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性，那它就具有相關性。
在英美訴訟實踐中，對相關性的確認受到較為嚴格的限制，例如，證人、被告人或被害人的品格原則上被視為不具有相關性，但排除品格證據的要求也有一些例外，如對於證明被告作案目的和動機卻有證明作用的品格證據可能納入訴訟。
（二）傳聞證據規則
傳聞證據包括兩種證據資料：一是證人在審判日以外對案件事實所作的陳述；二是證人在審判日以他人感知的事實向法庭所作的轉述。傳聞證據規則即傳聞法則，是指原則上排斥傳聞證據作為認定犯罪事實的根據的證據規則。根據這一規則，如無法定理由，在庭審或庭審准備期日以外所作的陳述不得作為證據使用，記載檢察官或司法警察勘驗結果的筆錄、鑒定人製作的鑒定結論都不具有當然的證據能力。
之所以確立傳聞證據規則，主要是因為傳聞證據在訴訟中的使用剝奪了訴訟雙方對原始證人的詢問和反詢問的權利，違背了對抗制訴訟的基本精神。而且傳聞證據的使用也違反了刑事訴訟的直接審理原則，由於法官未能直接聽取原始證人的陳述，未能從陳述的環境和條件、陳述的內容和陳述時的態度、表情、姿勢等各方面情況對陳述的真實性進行審查，因而不利於法官獲得正確的心證。
當然傳聞證據規則也有例外。因為在許多情況下，如果絕對排除傳聞證據，實際上做不到。英美證據理論認為在具有「可信性的情況保障」和具有「必要性」的情況下，可以適用傳聞證據。一是具有「可信性的情況保障」，即傳聞證據從多種情況看具有高度的可信性，即使不經過當事人反詢問，也不至於損害當事人的利益。二是具有「必要性」，即存在無法對原始人證進行反詢問的客觀情形。因而不得不適用傳聞證據。如原始證人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。
（三）違法證據排除規則
違法證據排除規則，主要是指在刑事訴訟中應當排除那些通過非法搜查和扣押獲取的物證的規則。對違法證據是否排除，從根本上講是一種價值選擇。從保護被告人和其他訴訟參與人的合法權益出發，那麼非法取得的證據材料應當排除。從追求案件的客觀真實並有效的實現國家的刑罰權出發，就要非法證據的效力。前者體現了現代刑事訴訟中嚴守正當程序以保障基本人權的目的；後者體現了追求實體真實以懲罰犯罪的目的。美國是實行非法物證排除規則的主要國家，在美國，違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據應當排除，通過違法證據所提供的線索進而發現、收集的其他證據也應當排除，這就是「毒樹之果」理論。但由於犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯邦最高法院通過判例確認了規避排除規則的一系列例外。如「最終或必然發現」的證據不適用排除規則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出於「善意」也不適用排除規則。此外，最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是要對非法搜查所獲證據的取捨作利益權衡。
（四）自白任意性規則
自白任意性規則是指通過違法或不恰當的方式取得的並非出於陳述人自由意志的自白應當絕對排除。
自白任意性規則產生的根據主要有以下四個方面：一是反對強迫性自我歸罪的價值觀念；二是鼓勵正當的警察行為；三是因為這一規則有利於在刑事訴訟中維持控辯雙方適當的平衡；四是防止判決受到不可靠的強迫性口供的影響。
違反自白任意性規則的情況，除刑訊逼供等極端方式外，還包括所謂「內在性逼迫環境」 以及「間接性強迫影響」等，前者如辱罵、恐嚇、長時間的審訊、未依法及時將嫌疑人交司法官員、未通知嫌疑人的合法權利或禁止其行使這些權利等等；後者如許諾不予起訴或放棄指控從而騙取被告供述等，這些做法由於違反了自白任意性規則，所獲口供原則上不能作為證據使用。
（五）反對誘導性詢問規則
反對誘導性詢問規則主要應用於法庭審理。所謂誘導性詢問，是指詢問者的詢問強烈地暗示證人按提問者的意思作出回答，如果詢問帶有誘導，這種詢問是無效的。
不過，這一規則在應用中有一些例外，如英美刑事庭審大致允許以下例外：1．在涉及與案件核心問題無直接關系的預備性或入門性事物時允許適用誘導性問題。例如：問：「你是在光宇公司工作，對嗎？」。2．當證人在接受直接詢問時作出與過去不一致的回答時，公訴人或律師可以根據證人過去的陳述提出誘導性問題，對證人進行質詢。3．在對理解能力有限的證人，如智力低下的人或孩子，進行直接詢問時也可以酌情使用誘導性問題。4．對於那些顯然可以啟發其記憶的證人可以適時提出誘導性詢問。這是指有些證人答案就在嘴邊卻想不起來，此時使用誘導性問題喚醒其記憶，在某些情況下（如徵得法官同意）是合適的。5．對鑒定人，即所謂專家證人，提出誘導性問題常常是允許的。6．對於對方或敵對的證人可以提出誘導性問題。因為在這種詢問之前證人已接受了非誘導性的主詢問，而且幾乎不存在這種證人接受誘導性問題中所包含的虛假暗示的危險。
（六）意見規則
意見規則就是要求證人作證只能陳述自己體驗的過去的事實，而不能將自己的判斷意見和推測作為證言的內容。因為認定事實、作出判斷是法官的職責，證人的責任在於提供材料，而不能代行法官的判定職能。
陳朴生在其所著《刑事證據法》舉兩例說明二意見規則適用的前提是區分事實和意見。一般說來，觀察體驗的情況為事實，推測、判斷的陳述為意見。但在某些情況下，二者關系密切，難以完全分開，因此，對於直接基於經驗事實的某些常識性判斷，不能作為意見證據加以排除。例如：1．相比較事物的同一性和相似性；2．某種狀態。如車輛的快慢，人的感情等心理狀態；3．年齡與容貌；4．氣候；5，物品的價值、數量、性質及色彩；6．精神正常與否；7．物的佔有和所有等。這些事實情況，實際上難以用非判斷方式來表達。
因此可能視為意見規則的現實性例外。
（七）最佳證據規則。
即認為原始文字材料（包括錄音、錄相、攝影材料等）作為證據其效力優於它的復製品，因而是最佳的。這一規則主要適用於書證。美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》對這一原則的規定大致可以概括為：
1、為證明文字、錄音或照相的內容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本規則或國會立法另有規定。原件包括該文字或錄音材料本身，或者由製作人或簽發人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的原件包括底片或任何由底片沖印的膠片。任何從電腦中列印或輸出的能准確翻印有關數據的可讀物，均為原件。
2、復製品可與原件在同等程度上採納，但對復製品是否忠實於原件產生疑問或以復製品替代原件採納將導致不公正的除外。復製品准確復制原件的副本。
3、在原件遺失或毀壞或無法獲得的情況下，不要求原件，關於該文書、錄音或照相內容的其他證據可以採納
三、我國確立證據規則的必要性
證據是證明案件事實的依據，證據問題是訴訟的核心問題，全部訴訟活動實際上都是圍繞證據的搜集和運用進行。在證據運用中，現代各國證據法雖然普遍認可自由心證制度，允許栽斷者根據理性和經驗對證據作出自由判斷，但由於訴訟證明過程存在利益價值的沖突，存在證據和事實認定上的矛盾，如果不確立一定的證據規則，將難以保證訴訟的效率和對案件客觀事實的正確認定。
我國過去的刑事審判是法官依職權推進的方式，很少有證據規則。由於沒有相應的證據規則，司法實踐中出現了一系列的問題。這些問題集中表現在以下幾個方面：
第一，由於偵查階段所獲得的證據材料都可以在法庭上作為證據使用，法庭審理活動對審前活動不具有任何控制力，即使偵查機關的審前活動違法，法庭也無能為力。
第二，由於審前程序中形成的各種筆錄可以代替本人出庭作證，法庭對證據的調查核實具有極大的局限性。
第三，由於法庭調查的證據范圍極其廣泛，法官對此沒有必要的限制，漫無邊際的證據調查造成了訴訟資源的極大浪費。
第四，由於沒有證據排除規則，一些極易混淆視聽的證據也可能因其具備法定的表現形式而進入法庭調查程序，妨礙或誤導對案件事實的評價。
面對我國司法實踐中存在的問題，最高人民法院以現行立法為基礎已經開始了創制證據規則的嘗試，並初步形成了一定數量的證據規則。但是，從總體上看，我國現有證據規則不僅在數量不能滿足司法實踐的需要，而且證據規則的內容也過於粗糙，不具有完整性和可操作性。
隨著我國刑事訴訟法的修改，我國刑事審判方式採用了「控辯式」的庭審方式，在控辯雙方直接向法庭舉證的情況下，庭審中的對抗性不斷增強、當事人的舉證責任也不斷強化，在這種情況下，確立和遵守必要的證據規則，對於指導當事人收集證據、保障庭審順利進行、提高訴訟效率；對於保證案件事實的真實回復，防止無約束的控辯；對於實現庭審的有序化，保證刑事訴訟的科學與有效的運作，都具有十分重要的意義。
四、完善我國證據規則的原則和要求
建立、健全我國的刑事證據規則，必須遵循一定的原則和要求。我國傳統上屬於大陸法系國家，案件的審理和裁判主要由職業法官負責，因此規范證據能力的證據規則數量不需要規定過多。對於實踐中急需規范的問題，如收集證據、排除證據、舉證和質證等問題，則應當規定完備的規則。同時，證據規則的建設還應當針對我國司法實踐中存在的問題並尊重我國的現實社會條件，注重證據規則的現實可行性。具體來說，完善我國刑事證據規則，應當注意以下問題：
第一，證據規則的建設，應當體現「控辯式」訴訟結構的要求。由於我國刑事訴訟向控辯式轉化，國外的上述經過長期的理論探索和經驗確證所認可的證據規則都在一定程度上和一定意義上可以被我們借鑒。其中一些內容，實際上在我們過去的訴訟實踐中已經確認或在我們的證據法理論上已經認可，如證據應當有相關性、口供應當補強、對通過嚴重違法所獲取的人證（被告口供、被害人陳述以及證人證言等）存疑甚至不用等。只不過由於訴訟制度的變革，我們需要將一些法律規范和一些實際做法上升為具有普遍指導意義的法律規則，同時應當適應制度的變化改變證據法上的某些操作方式並確立某些新的規則。
第二，證據規則的建設，應當符合我國的司法實踐。我國目前雖然採用了抗辯式的訴訟結構，但在訴訟過程中，法官仍保留了較大程度的職權運用。同時，在我國由於證人保護、證人作證補助等問題還沒有有效地解決，所以在證據規則的設計上，應當充分考慮這些因素。否則，再完善的規則也難以充分執行。
第三，證據規則的建設，應當配備相應的刑事訴訟程序。證據規則只能藉助排除的方式對證據的運用產生作用，一個有生命力的證據規則必須有輔助的程序制度作為保障。